从国外的情况来看，刑法学者在各国的刑法典修改过程中或者扮演着领导性的角色，或者发挥着重要影响。以德国为例，历次刑法改革中，当时的一些著名教授都发挥了引领性的作用。没有李斯特、拉德布鲁赫、威尔泽尔、耶赛克、罗克辛等学者不懈的努力，就不会有今日的德国刑法典的面貌。正由于有学者的介入，因此各国刑法典总则部分的完善就极受重视，例如德国刑法典的修改涉及到不纯正的不作为犯、禁止错误、紧急避险、未遂和中止等总则条文；日本刑法典的修改涉及到刑法的适用范围、刑事责任能力、刑罚期限等总则问题；台湾刑法典的修改涉及到共同犯罪、不能犯等总则问题。与国外刑法学者完善总则的热情相比，我国自1997年以来的刑法修改基本与总则无关，不仅是立法者，学术界对此也体现出“像金字塔一样的沉默”。 [40]虽然这里首先是一个体制性的话语权的问题，不是学术界单独努力就能解决，但是至少刑法学界对此应该有足够的自觉和努力的姿态。

　　当然，本文这里提到的“总则虚置”问题，目的不在于提倡非得像国外那样频繁地修改总则，而是强调要像国外刑法学界那样重视总则；在修改刑法分则的同时，应照顾到与总则之间的协调性；能够通过总则的规定和理论解决的问题，不宜再在分则部分频繁立法；不能让刑法总则的规定和教义学体系成为摆设之物，在实质上被架空和虚置。在这个问题上，能够引起立法者注意的，只能依靠学术界不懈的呼吁。

　　的确，一个刑法学者难以避开基尔希曼于1847年在柏林法学会的那篇著名演讲中谈到的宿命，“……围绕着实在法的漏洞、歧义、矛盾兜圈子，所关注的仅仅是实在法中那些谬误的、过时的或随意性的东西，是立法者的无知、粗俗和狂热。”但是，关注实在法漏洞的目的和结论，却不应该像基尔希曼所嘲讽的那样，“……就连天才也不惮于将自己的全部才智和学识用来为愚昧辩护”。 [41]在立法者的纰漏面前，学者不能放弃批判的使命而沦为单纯提供解释服务的工具；在现实面前，学者也不能如赶集一般，在每次修正案出台前后，就社会热点问题热闹地讨论一番后便归于平静，而是应该对立法技术和立法理念等基础性问题进行持续的批判。惟有如此，才能从根本上推动立法水平的提高和法治进步；也惟有如此，才能使学者避免为皇帝新衣唱赞歌的命运。归根结底，本文对《刑法修正案（七）》在第180条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的评论，就是对这一宏观理念的微观实践。

【作者简介】

车浩，清华大学法学院博士后研究人员。

【注释】

本文写作修改过程中，曾先后与陈兴良教授、周光权教授以及清华大学的博士生柏浪涛、李强、李齐广、姚诗、张鹏等交流讨论，特别是李强提出了相当细致的修改意见，在此一并致谢。
[1] 新华网北京8月29日电，“社会各界群众可以直接登陆中国人大网提出意见，也可以将意见直接寄送全国人大常委会法制工作委员会”。
[2] 关于草案几次修改变动的情况，全国人大都通过官方网站向社会公布，对此可参见
[3] 《刑法修正案（七）草案》的立法说明，参见
[4] 第180条中的身份关系到构成要件是否成立而非刑罚轻重的问题，因此属于构成的身份犯（真正的身份犯）而非加减的身份犯（不真正的身份犯）。
[5] 这种情况下，“他人”就是“知悉内幕信息而从事交易”的正犯，而提供建议的甲就是其共犯，这是非常明显的法律适用问题，不会出现可罚性漏洞，完全没有为此而修法的必要；如果是想加重对建议者的处罚，那么根据刑法规定，教唆犯起到主要作用时，按照主犯处理，也完全可以实现加重处罚的目的，也完全没有必要“将共犯正犯化”。所以，本着善意估计立法者水平的态度，我认为，惩罚有身份的“他人”不会是这里的立法目的，不会为此专门设立“建议他人从事交易”这一条。这里的“他人”应该做限缩理解，仅限于“非身份者”。
[6] 【德】罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第138页。
[7] 周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第277页。
[8] 参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第332页以下。
[9] 例如刑法第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”此外，最高人民法院2000年7月8日颁布的《审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中规定：“不具有国家工作人员身份的行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”
[10] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第349页。
[11] 刘宪权：《共同证券、期货犯罪疑难问题探析》，《华东政法学院学报》2004年第4期。
[12] 持有这种观点的，见【日】西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第273、342页。
[13] 【日】大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第283页。持这种看法的还有团藤重光、福田平、松宫孝明等。
[14] 陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第356页。
[15] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第583页。
[16] 刘宪权：《共同金融犯罪若干理论问题研究》，《华东政法学院学报》2007年第3期。
[17] Roxin, Taeterschaft und Tatherrschaft, 2006, S. 352ff.
[18] 【德】施特拉腾韦特、库伦：《刑法总论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第292页。
[19] 【日】野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第434页。
[20] 陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第344页。
[21] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第300页。
[22] 【德】施特拉腾韦特、库伦：《刑法总论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第297页
[23] Roxin, Taeterschaft und Tatherrschaft, 2006, S. 360ff.; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, §29 Rn. 127. 国内关于犯罪支配理论的介绍，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第317页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第297-299页。
[24] 这是日本学界的多数意见，参见【日】大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第285页；黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第241页。
[25] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第334页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第337页。
[26] 陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第344页。
[27] 【德】耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第810页。
[28] Roxin, Taeterschaft und Tatherrschaft, 2006, S. 360ff.
[29] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第334页。
[30] Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, §29 Rn. 133.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 2003, §13 Rn. 537.
[31] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第300页。
[32] 最高人民法院刑一庭、刑二庭主编的《刑事审判参考》就刊登过法官运用间接正犯理论解决案件的判例（第5辑，2001）。
[33] 刘宪权：《证券、期货犯罪的刑事立法及其完善》，《法学》2004年第5期。
[34] 这方面的典型例子是在正当化事由的领域。正当化事由的根据不是刑法的特殊材料，而是来自于所有法律领域，因此最集中地体现法律制度的统一性和不相矛盾的要求。但事实上，现行刑法仅仅明文规定了正当防卫和紧急避险，而把大量空白留给了理论，在被害人同意、义务冲突、自救行为等场合，正是刑法理论把刑法与其他法律部门统一起来，避免了冲突。
[35] 例如刑法第17条第2款关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任的范围的问题，再如刑法第20条第3款关于“行凶”的规定。
[36] 【德】罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第126页。
[37] 周光权：《刑法学的西方经验与中国现实》，《政法论坛》2006年第2期。
[38] “总则虚置”的一个典型例子，就是最高法院完全无视总则第25条共同犯罪只能是共同故意犯罪的原则性规定，在《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条中规定，指使人“以交通肇事罪的共犯论处”。
[39] 【德】基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——1847年在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2004年第1期。
[40] 转引自《日本刑法典》，张明楷译序，法律出版社2006年版，第2页。
[41] 【德】基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——1847年在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2004年第1期。

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