他人参与本犯实施上述事后行为，可分为两种情形：一是本犯教唆他人实施上述行为的，如本犯教唆他人藏匿自己、帮助毁灭、伪造证据、让他人为自己作伪证、让他人代为销售赃物；二是他人教唆本犯作案后逃匿、毁灭、伪造自己刑事案件的证据、作虚假供述、藏匿赃物。

　　关于本犯教唆他人实施上述行为，国外判例通常认为，虽然本犯自己亲自实施上述行为因不具有期待可能性而不构成犯罪，但在教唆他人实施上述行为时，不再缺乏期待可能性；再则，本犯自己实施上述行为虽然是法律赋予的正当的防御权，但教唆他人实施却是防御权的滥用；又则，本犯自己作虚假供述对司法的误导作用显然远远不及于唆使他人在法庭上作伪证，因而，国外判例普遍认为，本犯教唆他人实施上述犯罪时成立相关犯罪的教唆犯。刑法理论上虽也有赞成判例立场的主张，但反对者认为，本犯自己亲自实施的不具有期待可能性，以教唆这种共犯形式实施，通常认为比正犯危害性更轻，因而应认为更不具有期待可能性，更不应构成犯罪；认为本犯教唆他人实施上述行为时构成犯罪，其潜在理由无非是因为本犯使他人陷入了犯罪而制造了罪犯，而这无非是如今已没有支持者的责任共犯论的立场。 [68]本文原则上赞成不构成犯罪的观点，但由于我国刑法第307条第1款存在妨害作证罪的规定，在本犯唆使他人为自己作伪证时，不排除构成妨害作证罪的可能性。

　　至于他人教唆本犯实施上述行为的，由于缺乏符合构成要件的正犯行为，按照因果共犯论中的混合惹起说和修正惹起说，不应承认“没有正犯的共犯”，以及按照限制从属性说立场，成立共犯应以存在符合构成要件的不法的正犯行为为前提，故原则上不应肯定教唆本犯实施上述行为的成立犯罪，但如果能将教唆行为解释为符合窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪、赃物犯罪等犯罪构成要件中的实行行为，则也有单独成立正犯的可能性。

六、总结

　　诚然，其他大陆法系国家的刑法，包括我国台湾地区“刑法”，总则中都有共犯与身份的明文规定，但应该认为：一是这些规定在理论上仅属于注意规定，而不是法律拟制，即便没有这些规定，根据“违法的连带性、责任的个别性”刑法基本原理或限制从属性说，也能得出同样的处理结论；二是即便条文上明文规定了，也未必意味着“明确”规定，诸多未尽事宜和争议还必须委之于解释论加以解决；三是虽然我国现行刑法总则未明文规定共犯与身份，但通过借鉴国外共犯与身份的相关理论和判例，提炼出合理的原则，以及根据现有相关刑法理论，同样能够使我国共犯与身份问题得到妥当处理，不应奢求于立法上解决。

　　我国分则中关于共犯与身份的规定既属于注意规定，也属于特别规定。例如，刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”，既是注意规定，也是特别规定。非国家工作人员伙同受贿的、挪用公款、滥用职权的，均能构成身份犯罪的共犯，在这个意义上，该款属于注意规定；但公司人员伙同国家工作人员共同（实行）侵占公共财物的，没有成立职务侵占罪共犯的余地，只能以贪污罪的共犯论处，从这个意义上讲，该款属于特别规定。讨论非身份者能否成立身份犯的共同实行犯，其实是个假问题。

　　对刑法中的身份准确进行分类，对于共犯与身份的处理至关重要。只有能为违法性或有责性提供根据的要素才会成为犯罪构成要件的要素，换言之，犯罪构成要素都是要么为违法性提供根据的要素，要么是为有责性提供根据的要素。因此，根据身份是影响违法性还是有责性，可以将身份分为违法身份和责任身份。根据违法的连带性、责任的个别性原理，违法身份对非身份者连带性产生作用，非身份者应作为非身份者的共犯定罪处罚。责任身份对非身份者不产生作用，理论上的明快结论是，非身份者应与责任身份者分别定罪量刑。但我国现在的主流学说仍坚持强硬的犯罪共同说，承认责任身份的上述处理结论还存在疑虑，因此，在我国现阶段还是以承认非身份者与责任身份成立共同罪名，只是在量刑上酌情从轻为宜。除违法身份、责任身份外，还存在阻却违法性、有责性和刑罚的消极身份犯。我国存在违法组却身份和责任阻却身份。

【作者简介】
陈洪兵，清华大学法学院2006级刑法学博士研究生。

【注释】
[1] 高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第371页。
[2] 例如，舒洪水、贾宇：“共同身份犯罪探析”，《政法论坛》2009年第2期，第68页。
[3] 日本刑法典第65条规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，，虽不具有这种身分的，也是共犯。因身分而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身分的人，判处通常的刑罚。”《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第28页。需要说明的是，“身分”是我国古汉语的用法，现在一般用法是“身份”，本文也采一般用法。
[4] 参见 [日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第507页以下； [日]川端博：《刑法总论〔新·论点讲义シリ—ズ6〕》，弘文堂2008年版，第237页以下；等。
[5] 参见 [日]山口厚：“日本刑法中的‘共犯与身份’”，载马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第141页。
[6] 德国刑法第28条规定：“（1）正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）的，如共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征，依第49条第1款减轻处罚。（2）法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或排除的，其规定只适用于具有此等特征的行为人（正犯或共犯）。”《德国刑法典（2002年修订）》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第12页。
[7] 我国台湾地区2005年修订后的“刑法”典第31条规定：“因身分或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。因身分或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。”
[8] 如， [日]伊东研祐：《刑法总论》，新世社2008年版，第344-345页；林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版公司2006年版，第463页。
[9] [日]浅田和茂：《刑法总论》（补正版），成文堂2007年版，第447页。
[10] 参见陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第310-311页。
[11] 参见杜国强：“保险诈骗罪共犯问题研究”，《人民检察》2005年1月（上），第22页。
[12] 张明楷教授认为，（法律）拟制规定只是特别规定的一种情形，即特别规定还有其他种类，如在法条竞合时不适用普通规定而适用特别规定。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第254页。
[13] 参见杨兴培、何萍：“非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯”，《法学》2001年第12期，第36-37页；邓瑞祥：“非国家工作人员不构成受贿罪的共犯”，《湖南师范大学学报》2000年第3期，第66页以下；王发强：“内外勾结的受贿罪共犯是否已被取消”，《人民司法》1998年第9期，第25-26页。
[14] 参见张明楷：《受贿罪的共犯》，《法学研究》2002年第1期，第35页以下；陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第310页。
[15] 参见陈洪兵：“共犯处罚根据论”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第23卷（2008年），第438页以下。
[16] 参见赵秉志：“共犯与身份问题研究”，《中国法学》2004年第1期，第127-128页。
[17] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第351页。
[18] 当然，事实上贪污罪比盗窃罪在定罪量刑的数额起点上要高得多，以致完全背离了我们自古以来从严治吏的初衷！
[19] 参见陈洪兵：“如何理解‘伙同贪污的，以共犯论处’”，《检察日报》2006年12月7日3版。
[20] 参见黄伯青：“对‘伙同贪污的，以共犯论处’的另一种理解”，《检察日报》2007年1月9日3版。
[21] 日本最判昭和27·9·19刑集6卷8号1083页〔353〕。
[22] 参见 [日]前田雅英等编：《条解刑法》（第2版），弘文堂2008年版，第232页； [日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第380页以下；等等。
[23] 参见林山田、许泽天：《刑总要论》，台湾元照出版公司2006年版，第210页以下。
[24] 高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第371页。
[25] 参见 [日]山中敬一：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版，第941页。
[26] 张明楷：“事后抢劫的共犯”，《政法论坛》2008年第1期，第94页。
[27] 参见 [日]山口厚：“‘共犯の因果性’の一断面”， 载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷 过失犯论·不作为犯论·共犯论》，成文堂2006年版，第351页以下。
[28] 参见 [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第346页以下； [日]齐藤信治：《刑法总论》（第六版），有斐阁2008年版，第287页。
[29] 日本最判昭和42·3·7刑集21卷2号417页〔29〕〔355〕。
[30] 参见 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第468页； [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第330页；等等。
[31] 参见 [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第347页。
[32] 参见 [日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第2版），成文堂2008年版，第380页。
[33] 如果进口淫秽物品本身也应缴纳关税的话，则即便行为人不具有牟利或传播目的，也有可能构成走私普通货物罪。若如此，走私淫秽物品中的牟利或传播目的又是影响量刑的因素，作为责任身份对待也是有可能的。
[34] 参见 [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第454页以下； [日]川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第587页以下； [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第443页以下；等等。
[35] 参见 [日]曾根威彦、松原芳博等编：《重点课题 刑法总论》，成文堂2008年版，第248-249页。
[36] 参见 [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第4版），有斐阁2008年版，第329页以下； [日]团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第418页以下； [日]福田平：《全订刑法总论》（第4版），有斐阁2004年版，第288页以下。
[37] 参见 [日]吉田敏雄：《刑法理论の基础》（改订版），成文堂2007年版，第144页。
[38] 参见 [日]内藤谦：《刑法讲义总论（下）Ⅱ》，有斐阁2002年版，第1403页以下；林干人：《刑法总论》（第2版），东京大学出版会2008年版，第430页以下；平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，，第366页以下，山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第325页以下；等等。
[39] [日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第379-380页。
[40] 参见陈子平：《刑法总论（下册）》，台湾元照出版公司2006年版，第222页以下。
[41] 参见 [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第314页以下。
[42] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版2007年版；第107页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第335页以下；李成：《共同犯罪与身份关系研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第40页以下；等等。
[43] 参见张明楷：“论表面的构成要件要素”，《中国法学》2009年第2期，第92页以下；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第106页以下。
[44] 参见 [日]齐藤信治：《刑法总论》（第六版），有斐阁2008年版，第290-291页；陈子平：《刑法总论（下册）》，台湾元照出版公司2006年版，第229页以下。
[45] 参见 [日]川端博：《刑法总论〔新·论点讲义シリ『6〕》，弘文堂2008年版，第238页；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第298页。
[46] 参见 [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第4版），有斐阁2008年版，第332页以下； [日]团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第420页以下； [日]福田平：《全订刑法总论》（第4版），有斐阁2004年版，第290页。
[47] 参见陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第318-319页。
[48] 参见陈洪兵：“间接正犯媒介论”，《厦门大学法律评论》2007年下卷（总第十四辑），第122页以下。
[49] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第250页；杨金彪：“司法工作人员参与无身份者犯罪的共犯类型”，《甘肃政法学院学报》2006年7月（总第87期），第56页以下。
[50] 国外立法和刑法理论中一般把共犯参与正犯实施犯罪的行为称为“加功”，包括教唆、帮助行为。但帮助行为由于受日益强劲的在正犯与共犯区分问题上的实质的客观说或重要作用说的影响，帮助行为与正犯的实行行为日益难以区分。通常认为望风行为属于典型的帮助行为，但现在国外理论和判例除将赌博罪这样的轻罪中的望风行为依然评价为从犯外，基本上都会把望风行为评价为正犯。虽然自从共谋共同正犯日益受到亲徕后，教唆犯也基本上被评价为正犯。但教唆犯毕竟只是“动口不动手”，相对于可能动手的帮助犯而言，其与实行犯之间还是泾渭分明的。而理论上通常认为实行犯的行为性质决定共犯的性质和罪名，所以本文为简化讨论，只以教唆犯和实行犯为例进行讨论。
[51] 参见吴光侠：《主犯论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第151页以下；陈洪兵：“加减的违法身份概念之提倡——以日本共犯与身份理论为借鉴”，《同济大学学报》2007年第6期。第121页以下。
[52] 《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第93页。
[53] 参见 [日]齐藤信治：《刑法总论》（第六版），有斐阁2008年版，第290-291页； [日]高桥则夫、伊东研祐、井田良、杉天宗久：《刑法总论》（第2版），日本评论社2007年版，第336页以下。]
[54] 我国刑法条文中侵占受委托保管财物与侵占遗忘物、埋藏物的情形是分开规定的，可惜司法解释乱点鸳鸯谱，硬是把构成要件存在重大差异的两种不同的行为方式应是作为一个罪名对待。侵占受委托保管的财物的是侵占自己已经合法占有的他人财物，而侵占遗忘物是侵占暂时无人占有的财物，因而作为不同的罪名对待更为合适。
[55] 同样，为便于讨论，以下也仅讨论教唆的情形，因为教唆与实行行为通常容易区分。帮助的处理可以参展。
[56] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第268页以下。
[57] 参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第63页以下。
[58] 参见 [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第333页以下； [日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第516页； [日]浅田和茂：《刑法总论》（补正版），成文堂2007年版，第451页； [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第4版），有斐阁2008年版，第335页； [日]团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第423-424页； [日]福田平：《全订刑法总论》（第4版），有斐阁2004年版，第293页。
[59] 参见陈洪兵：“加减的违法身份概念之提倡——以日本共犯与身份理论为借鉴”，《同济大学学报》2007年第6期。第123页以下。
[60] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第107-108页。
[61] 赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第648页。
[62] 高铭暄主编：《新编中国刑法学（下册）》，中国人民大学出版社1998年版，第740页。
[63] 陈兴良：《刑法适用总论（上卷）》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第460页。
[64] 日本东京高判昭47·1·25判タ277·357。
[65] 参见 [日]山中敬一：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版，第945页。
[66] 参见 [日]浅田和茂：《刑法总论》（补正版），成文堂2007年版，第452页。
[67] 参见马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第153页。
[68] 参见 [日]武藤真朗：“司法に对する罪と共犯”，西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法の争点》，有斐阁2007年版，第252-253页； [日]西田典之：《刑法各论》（第四版），弘文堂2007年版，第420页以下。

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