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我国总则未规定共犯与身份并不影响相关问题的处理(8)

时间:2013-01-04 05:11来源:互联网 作者:admin 点击:
问题的难点可能在于均具身份者共同实行犯罪的情形。这里的共同实行还应做规范性理解,只要利用了职务便利,就应评价为实施了侵占犯罪的实行行为。对于这种共同实行侵占的情形,除考虑刑法第382条第3款伙同贪污的,

  问题的难点可能在于均具身份者共同实行犯罪的情形。这里的“共同实行”还应做规范性理解,只要利用了职务便利,就应评价为实施了侵占犯罪的实行行为。对于这种共同实行侵占的情形,除考虑刑法第382条第3款“伙同贪污的,以共犯论处”的特殊规定外,通常应作为想象竞合处理。具体而言,普通占有者与公司人员共同侵占公司财物的(比如共同出售公司财物的),双方既构成侵占罪的共同实行犯,也构成职务侵占罪的共同实行犯,按想象竞合犯处理;公司人员与国家工作人员共同侵占(共同占有下的财物)公司财物的,以贪污罪共犯定罪处罚。

 

  对于国家工作人员伙同公司人员受贿、挪用公款(资金)也应按照上述原则处理,即教唆犯原则上按照实行犯所触犯的罪名的共犯定罪处罚,在共同实行的情况下作为想象竞合犯处理。 [59]

 

四、责任身份的共犯的处理

 

  所谓责任身份,是指为有责性即行为人的非难可能性提供根据的身份性要素。笔者注意到,我国刑法理论所讨论的与责任身份类似的所谓量刑身份或者不纯正身份犯的共犯的情形,与国外的相关讨论有很大的不同。例如,国内通说在谈到相关问题时通常如是说,“不真正身份犯,是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。在这种情况下,如果行为人不具有特殊身份,犯罪也成立;如果行为人具有这种身份,则刑罚的科处就比不具有这种身分的人要重或轻一些。例如,《刑法》第243条诬告陷害罪的主体,不要求以特殊身份为要件,即任何年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人,均可构成本罪;但是,如果主体具备国家机关工作人员身份,依照《刑法》第243条第2款的规定,则应从重处罚,换言之,国家机关工作人员身份虽然不是诬告陷害罪的主体要件,但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据。” [60]但国外刑法理论所讨论的相关问题都是根据身份的有无而单独设立罪名的情形。例如,日本刑法在赌博罪之外规定有常习赌博罪,在杀人罪之外规定有杀害尊亲属罪(95年删除),在普通侵占罪之外规定有业务上侵占罪,在自己堕胎罪之外规定有同意堕胎罪和业务上堕胎罪,旧《麻药取缔法》在规定麻药走私罪的同时还规定有营利目的的麻药走私罪。德国也有类似的规定。这说明,国外刑法理论讨论责任身份的前提是有成立不同犯罪的可能性,若没有成立不同犯罪的可能性,如我国刑法中国家机关工作人员犯诬告陷害罪的从重处罚这样的规定,讨论责任身份实际上没有多大的意义。不过,借鉴国外责任身份的相关理论,结合我国刑法的特色规定,探讨相关问题仍有一定的理论和实践意义。

 

  我国刑法分则中有几个类似于国外责任身份的条文。例如,刑法第252条侵犯通信自由罪规定:“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的,处一年以下有期徒刑或者拘役。”紧接着第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪规定:“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”又如,刑法第363条规定,以牟利为目的传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。第364条传播淫秽物品罪规定:“传播淫秽的书刊、影片、影像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”另外,我国刑法规定具有特殊身份从重处罚的条文主要有:(1)第238条第4款规定,国家机关工作人员利用职权非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,依照非法拘禁罪从重处罚;(2)第243条第2款规定,国家机关工作人员犯诬告陷害罪的从重处罚;(3)第245条第2款规定,司法工作人员滥用职权犯非法搜查、非法侵入住宅罪的从重处罚;(4)第307条第2款规定,司法工作人员犯妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的从属处罚。值得注意的是,国家机关工作人员犯非法拘谨罪从重处罚的条件是“利用职权”,司法工作人员实施非法搜查、非法侵入住宅罪从重处罚的条件是“滥用职权”。下面分别探讨:

 

  (一)刑法第253条中的“邮政人员”身份是违法身份还是责任身份

 

  旧刑法即1979年刑法第八章渎职罪中第191条规定,“邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”现行刑法将其纳入第四章侵犯公民人身权利、民主权利一章中。显然,该罪不再是一种渎职犯罪,而是一种侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪。但我国刑法理论通说仍然认为,“本罪的客观方面表现为,利用从事邮电业务工作的便利,非法开拆、隐匿、毁弃他人的邮件、电报的行为。” [61]又如,“犯罪的客观方面,表现为邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的行为。上述行为是邮政工作人员利用职务上的便利而实施的,亦即属于违背职责的行为。” [62]如果仍强调邮政人员构成第253条的犯罪必须利用职务上的便利,即把该罪理解为一种渎职犯罪的话,则邮政人员这一身份无疑是一种影响行为违法性的违法身份,但现行刑法不仅将该罪规定在了侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中,而且条文中也没有“利用职务上的便利”的字样,因此,初步可以认为,现行理论通说仍将该罪理解为一种渎职犯罪的主张是“刻舟求剑”,强调必须利用职务上的便利才能构成,是在刑法规定的构成要件之外随意添加构成要件要素,人为缩小该罪的成立范围,根据刑法第3条“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”的规定,有违罪刑法定原则。既然构成该罪无需利用职务上的便利,将邮政人员身份理解为一种责任身份为宜。因为立法者认为,邮政人员的职业特点决定了邮政人员比一般人应有更强的保护公民通信自由和个人隐私的意识,邮政人员实施相关行为的具有更高的非难可能性。

 

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