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我国总则未规定共犯与身份并不影响相关问题的处理(3)

时间:2013-01-04 05:11来源:互联网 作者:admin 点击:
我国刑法理论的通说对身份所下的定义是,法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素。同时认为,共同犯罪与身份中所讲的身份,是就影响定罪的身份而言的。[24]固然身份都是对定罪或量刑具有影响的因素,否

  我国刑法理论的通说对身份所下的定义是,“法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素。”同时认为,“共同犯罪与身份中所讲的身份,是就影响定罪的身份而言的。” [24]固然身份都是对定罪或量刑具有影响的因素,否则身份就没有专门予以研究的价值,问题是,将全部可能影响定罪量刑的因素都纳入身份犯考量的范畴,可能失之过宽。例如,无刑事责任能力或限制刑事责任能力无疑是影响定罪量刑的因素,但由于这种因素只与行为人有关,而与具体的犯罪行为无关,换言之,无刑事责任能力人或限制责任能力人几乎可以实施刑法分则中的任何犯罪,特意考量这种因素没有意义。如前所述,日本刑法理论和判例也认为,刑法中的身份必须是与一定的犯罪行为有关的影响定罪和处刑的因素。通说的缺陷之二是,认为共犯与身份中的身份仅就影响定罪的身份而言,也有失偏颇。其实,根据共犯从属性原理和限制从属性说,非身份者按照身份犯罪名定罪乃不言自明之理,共犯与身份所要解决的问题的重点,恰恰在身份如何影响量刑上。如后所述,共犯与身份问题的核心,就在于确定某种身份到底属于影响定罪的身份还是影响量刑的身份,但最终的结果都是为了根据行为人个人因素性质的不同做到“罪刑相适应”,定罪不过是准确量刑的前提条件而已。

 

  例如,日本刑法理论上之所以广泛争论事后抢劫罪的盗窃犯是否身份犯,是身份犯的话,是真正身份犯还是不真正身份犯,以及,属于行为人一时性的主观性要素的目的是否刑法中的身份,原因均在于与最终的量刑有关。在他人盗窃行为终了后,行为人在对该事实有认识的基础上,与盗窃犯罪人共同处于法律所规定的目的而实施了暴力、胁迫的行为,如何认定该行为人的罪责是日本理论和判例上的一个难点。主要有身份犯说和非身份犯说两种主张。身份犯说中又有构成性身份犯说(即真正身份犯说)与加减性身份犯说(即不真正身份犯说)的分歧。构成性身份犯说认为,盗窃犯是日本刑法第65条第1项中的身份,因而事后参与者不是构成暴行、胁迫罪(也可能是伤害罪)的共犯,而是构成事后抢劫罪的共犯;而加减性身份犯说主张,盗窃犯是第65条第2项中的身份,因而事后参与人不是构成事后抢劫罪的共犯而是构成暴行、胁迫罪的共犯。非身份犯说根本否认事后抢劫罪是身份犯,因而不应适用刑法第65条,而应适用共犯的一般理论,将事后抢劫罪看成是结合犯,对事后参与行为作为承继的共犯问题处理。其中,有学说肯定事后行为人对先行为人的盗窃行为的承继而构成事后抢劫罪的共犯,也有学说否定这种承继而认为仅构成暴行罪、胁迫罪的共犯。 [25]关于事后抢劫的共犯问题,国内有学者撰文指出,“事后抢劫不是身份犯,而是由两个实行行为构成的犯罪,因此,没有犯盗窃等罪的人,也能实施后行为。在共同犯罪的情况下,只要有人实施了实行行为即可,而不是所有的共犯人都必须实施实行行为。当甲实施了盗窃行为后,唆使乙对被害人A实施暴力或暴力威胁的,乙与甲就事后抢劫的部分实行行为具有共同的故意与行为,因而成立了事后抢劫罪的共同犯罪。换言之,在这个共同犯罪中,甲实施了前行为(盗窃)并教唆了后行为,乙实施了后行为(暴力或暴力威胁)。而且,甲、乙对后行为具有故意与行为,后行为又是事后抢劫的一部分,故甲与乙成立事后抢劫的共犯。” [26]笔者在承继共犯问题上持否定说,理由是,根据因果共犯论,行为人不应对于自己的行为没有因果关系(如发生在行为之前的行为和结果)的行为和结果负责;在后行为人参与事后抢劫的情形,事后参与行为不可能与发生在参与之前的盗窃行为及其结果之间存在因果关系,故只应对参与之后的行为和结果负责,而参与之后的行为和结果只是暴力或暴力威胁的结果,不包括盗窃行为,因而,事后参与人只应与先行为人即盗窃犯在伤害罪(我国未规定暴行、胁迫罪)范围内成立共同犯罪。当然,如果盗窃行为还在进行过程中(即既遂之前),后行为人参与进来与先行为人共同实施暴力而最终获得财物,可以直接认为后行为人参与了完整的抢劫行为,而不再是事后抢劫的参与行为。 [27]

 

  目的这种主观性的一时性心理要素是否身份,在德、日刑法理论上都是争论很大的问题。 [28]日本判例虽然曾否定营利目的身份性,但最高裁判所在一起麻药走私案中认可了目的身份,指出,有关出于旧《麻药取缔法》第64条第2项规定的营利目的而实施的走私进口罪,对于出于营利目的而委托走私进口的甲,以及尽管对甲的目的存在认识但本身并无营利目的只是负责进口麻药的乙、丙等三人,原判决判定构成作为加重类型的营利目的走私进口罪的共同正犯。为此,日本最高裁判所撤销原判(二审)直接审理认为,“同样是违反该法第12条第1项的规定而实施了进口麻药这一行为者,该条(旧《麻药取缔法》第64条)根据犯人有无营利目的这一犯人的特殊状态的差异,规定对各个犯人科处轻重有别的刑罚,因此,认为该条相当于刑法第65条第2项所谓‘因身分而特别存在刑的轻重时’是合适的。” [29]确认营利目的这类一时性主观要素也系第65条中的身份的上述判决结论,虽然遭到坚持认为身份应具有一定继续性,因而目的这种一时性的主观性要素不应属于刑法中的身份的学者的反对,但却得到了刑法理论上多数说的支持。 [30]若认为目的也是一种身份会存在这样的疑问:刑法理论普遍认为行为人的非法占有的目的是盗窃罪的主观要素,在行为人自身不具有非法占有的目的时,只是认识到他人的非法的占有目的而参与实施盗窃行为的,将目的看成影响量刑的因素的话,可能会由于没有非法占有目的的一时盗用的行为在刑法上不构成犯罪,而只能宣告没有非法占有目的的参与人的行为无罪;在将非法占有目的看成是影响定罪的因素时,按照德国刑法第28条的规定,对于自身不具有非法占有目的的人也应减轻处罚,但这显然是很奇怪的结论。因为,理论上公认,盗窃罪中的非法占有目的既包括本人非法占有的目的,也包括为他人非法占有的目的;在行为人虽然自己不具有非法占有目的但认识到他人具有非法占有目的而参与实施盗窃行为,无疑可以认为行为人具有使他人非法占有的目的;由此,即便本人不具有非法占有目的也完全符合盗窃罪的构成要件,对其予以减轻处罚显然不是德国刑法第28条的立法目的。 [31]

 

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