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第二种观点为多数学者的观点，认为职务侵占罪的手段除侵吞外，还同时包括盗窃、诈骗等其他非法手段②。其主要理由为：第一，之所以设立职务侵占罪，不仅仅是因为对于侵占私有企业财产缺乏刑法规定，而且是因为过去属于贪污的部分行为，有必要从贪污罪中分离出去，归入职务侵占罪。因此，贪污罪的手段也必然会成为侵占罪的手段。第二，如果说贪污的手段包括盗窃、骗取等多种手段，而侵占罪同样是利用职务之便，其手段仅限于将合法持有变为非法占有一种，那么就会出现对公司、企业中的国家工作人员来说，采用不同手段定罪一样，而对其中的非国家工作人员来说，却因利用上述几种不同手段而分别定不同罪名，显然有违定罪原则的一致性。 我们认为，比较来看，第二种观点更为科学，我们赞同这种观点。可从以下几个方面得到说明： 第一，从维持侵占犯罪的定型性上看。在非法占有他人财物之前即已经持有他人的财物，乃包括我国在内的世界各国和地区的刑法及其理论公认的侵占犯罪的定型性。这就意味着，不管行为人采用什么样的手段，只要将其已经持有的他人财物非法占为己有，都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占罪来说，即使是采用秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段，也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有，因而都属于侵占行为的范畴，而与将自己原本并不持有的他人财物而非法占有的盗窃、诈骗行为有异。当然，对于职务侵占罪中将原本不为行为人持有的单位财物而利用职务上经手单位财物的便利将其骗取的行为来说，似乎与侵占犯罪的定型性不符。但是，这种骗取与一般的骗取存在着实质性的区别，即实施这种骗取行为的人始终拥有着经手单位财物的职务上的权利，将这种权利视为对单位财物的一种类似于拥有象存单这些载有财产权利的凭证中对财物的持有，应当说并无质的不同。自此一点看来，这种骗取行为与侵占犯罪的定型性，应该说是一致的。 第二，从贪污罪与职务侵占罪的立法演进过程看。1979年刑法中只规定了贪污罪，而未规定其他侵占犯罪，且贪污罪的主体仅限于国家工作人员。但是随着社会经济诸方面的发展变化，原本较少发生且侵占财物数额不大的象非法占有集体组织中的财产等侵占行为逐渐增多，且危害性愈来愈大。由于1979年刑法对其他侵占犯罪规定的尚付阙如，因而刑法对这些行为就显得手足无措。基于保护集体财产和惩治侵占财产行为的客观要求，立法者采取了扩大了贪污罪主体范围的权宜之计，即1988年1月21日全国人大常委会颁行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中，将贪污罪的主体范围由原为国家工作人员扩大到集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员。但是这种做法的一个不利后果是，将集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员解释为国家工作人员既显得牵强，也淡化了党和政府一贯倡导并贯彻执行的从严治吏的刑事政策的影响。同时对于公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，仍然无法有效而合理地处置，这就不利于保障社会主义市场经济的健康发展。因此，1995年2月28日全国人大常委会基于在更大范围内保护包括非公有制公司、企业在内的公司、企业的合法权益，维护社会主义市场经济秩序的迫切需要，又颁行了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，其中通过设立公司、企业人员侵占罪，将集体经济组织工作人员，受企业委托从事公务的人员，全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者等人员的贪污行为从贪污罪中分化出来，为公司、企业人员侵占罪所包容。现行刑法又通过在保留公司、企业人员侵占罪的基础上设立职务侵占罪，进一步将基层群众性自治组织中经手、管理公共财物的人员等人员利用职务上的便利，采用侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有单位财物的行为从贪污罪中分离出来，而为职务侵占罪所包容。至此，贪污罪中只剩下了国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员的贪污行为。从贪污罪与职务侵占罪这一立法演进过程看，在刑法中，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归为职务侵占罪的范围之内，并且对这些行为的方式未加任何限制，就应当认为其行为方式仍包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。而且从对公司、企业人员侵占罪的行为方式的理解上看，最高司法机关的司法解释及刑法理论的通行解释也持此种见解。 (责任编辑：admin) |