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现在，我们再来看看最有争议的死刑问题。在这里，笔者不好说废除死刑是各国刑法现代化的确定不移的基本走向；也不好说，因为大多数国家立法上废除了死刑或者司法上实际不判处、不执行死刑，我国也应当随流，如此才是真正的现代化。我想说的是，按照最通俗的说法，死刑就是要罪犯的命，而“革命”则是敌对双方你死我活的斗争，就是要敌人的命。如果罪犯按照区分两类不同矛盾的思想从政治上判断属于敌人阵营，死刑无非是一种具有法制形式的革命手段。我国目前不以废除死刑为刑事政策目标，而是采取不废除死刑但严格限制其适用的政策，其中是否包含着革命因素的影响呢? 笔者认为是的。1979年刑法结束了动乱，终结了无产阶级文化大革命，但是继续社会主义革命； 1997年刑法尽管放弃了“革命”，但1997年刑法毕竟是对1979年刑法典的修订而不是一部崭新的刑法典，革命的惯性依然会在刑法典的某些部分和某些内容中得以延续。我们知道，剥夺政治权利这一附加刑无疑是最具有革命传统和革命色彩的刑种；我们也知道，判处罪犯死刑一定要附加剥夺政治权利终身。这更是在给死刑涂抹上浓浓的革命色彩。从这一点上讲，1997年刑法尽管放弃了“革命”的表述，但是在死刑问题上依然处于过去的革命时代。换言之，在死刑问题上，中国刑法并没有现代化，现在依然是过去，与过去甚至于最严酷的革命年代一样，而没有什么根本不同。应当指出，这里并不是将我国刑法不以废除死刑为刑事政策目标完全地归结为革命因素的影响。实际上，从1979年刑法到1997年刑法，我国刑法中的诸如故意杀人、强奸、抢劫等自然犯罪的罪状与法定刑基本保持不变，尤其是故意杀人罪继续采用简单罪状并将死刑置于法定刑的首位来回应“杀人者死”的古老观念。这不仅是我国刑法没有全面地应对刑法现代化之具体化、技术化的要求，同时是在表明我们现在其实不仅仅生活于革命的过去，而且始终生活于“以血换血”的远古时代。 三 我国刑法实现了由刑事法制转向刑事法治的现代化转型，这种现代化转型的一个基本的成果和要求是，刑法的人权保障机能与社会保护机能需要协调地互动发展。 刑法的功能或者说机能是指刑法作为一个有机整体可起的作用或者发生作用的能力。刑法的功能是多重而不是单一的。一般来说，刑法具有对立统一的两个方面的基本功能：其一是社会保护功能，即保护社会不受犯罪侵害的机能。刑法通过规定什么样的行为是犯罪并规定相应的刑罚，通过司法活动惩罚犯罪行为，保护个人、社会、国家的利益。其二是人权保障功能，即保障无罪的人不受刑事追究，保障有罪的人只是受到法律限度内的惩罚。国家动用刑罚惩罚犯罪，必须依法进行，严禁超越法律规定滥用刑罚权，侵害无辜的人或者犯罪人的合法权益。因为，刑罚权像其他国家权力一样，必须受到限制和制约，否则就会被滥用而侵害公民的基本权利。 但是，如果法律是革命的成果，那么“法律就是取得胜利、掌握政权的阶级的意志的表现。”所以，“长期以来中国人(从领导人到学者，从司法干部到老百姓)习惯于将刑法形象地比喻为刀把子，国家用这把刀作为有力的专政工具，打击敌人、惩罚罪犯、保护人民。”{4}(P1399)刑法长期地而且单纯地被作为镇压工具使用，刑法的社会性功能、人权保障功能被严重地忽视和弱化。改革开放以来，法律的社会性与阶级性问题、权大还是法大问题，成为我国法学界广泛重视并存在很大争议的问题。刑法具有保护社会结构秩序(维护社会关系)的工具性，但是却不能成为重新安排社会结构秩序的工具。通过革命的方式对社会结构(社会关系)重新安排，是否正义，主要是政治和伦理问题。通过刑罚的方法，重新安排社会结构，是与刑法自身所应有的正义精神相矛盾、相对立的，是做不到的。刑罚可以而且应当是惩罚犯罪的工具，从而实现其社会保护功能，但却不是社会结构的调整工具。刑罚是用来保护法益的，刑法目的应当采取保护主义的立场，这是一种相对保守的立场，是法律保守性之于刑法加以体现。刑法应当相对保守、谦抑，确保刑法保守、谦抑的关键在于妥当地处理社会秩序与个人自由二者之间的关系。 在刑法领域，应当将个人自由放在第一位，将社会秩序放在第二位，刑法应当尽最大可能地保护和保障个人自由，同时维护社会秩序的稳定。现代刑法的首要任务是维护个人自由，如果不把个人自由放在首位，那么刑法的现代文明特点将大打折扣。我们将个人自由置于第一位，社会秩序当然就是第二位的，但是第二位并不意味是一种从属地位，而是一种地位上的平行、次序上的先后。刑法以个人自由为第一位，以社会秩序为第二位，并在此前提下力求个人自由与社会秩序之间的均衡。这是我国刑法在这个时代，或者说现代化所应有的选择。 实际上，我国刑法无论是在保护社会的刑法规范方面，还是保障人权的刑法规则方面，都存在着许多漏洞、缺陷。对于我国刑法人权保障方面的漏洞、缺陷的弥补方法是，在解释和适用人权保障规范时可以类推适用，可以相对多一些地采取扩张解释的方法。重要的是，我们还必须看到，整个法律体系的人权保障机能更多地由刑事诉讼法承担。1979年刑事诉讼法第1条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法为根据，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”1996年刑事诉讼法第1条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”显然，1979年刑事诉讼法与1996年刑事诉讼法的表述差异明显， 1996年刑事诉讼法强调了“为了保证刑法的正确实施”这一目的，显示了刑事诉讼法之于刑法的形式意义，但是没有强调刑事诉讼法独立的程序正义的价值，是其明显的不足。不过，好在整个刑事诉讼法学界不仅认识到而且特别强调这一点，司法实务似乎也在关注并适当地做出了一些回应。 |