案情：2003年12月24日晚11时许，被告人江某、王某得知邻居张某夫妇外出家中无人，便共谋盗窃。当晚12时许，二人采用撬门入室的手段，进入成都市望江路某号某小区A栋3楼1号张家,窃走衣物4件套(价值人民币1200元)、现金人民币4万元、信用卡2张（张某夫妇各一张，每卡上存款金额为人民币30 000元。）以及张某夫妇的身份证等物品。二人均分赃物后离去。次日，被告人江某持所分得的信用卡在成都市青年路某某银行的自动取款机上取走现金5000元。同月29日上午10时许，被害人张某回家后发现被盗即报警，次日下午1时许，公安机关将正在成都市文武路某银行自动取款机上取款（未取出）的被告人王某抓获；在被告人王某的协助下，公安机关随即将被告人江某抓获。赃款、赃物全部被追缴。

处理意见：第一种观点认为，被告人江某、王某系共同盗窃犯罪，以盗窃罪一罪论处。共同盗窃数额包括被告人江某持信用卡在成都市青年路某银行的自动取款机上取走的现金5000元。理由是，被告人江某取款的行为系将在共同犯罪中所分得物的价值予以实现之过程，属共同盗窃犯罪的延续；被告人江某、王某均明知各自都会将分得的信用卡使用，使用卡的行为亦系共同故意，只是被告人江某获取了款，而被告人王某未取得款而已。第二种观点认为，被告人江某除与被告人王某构成共同盗窃犯罪外，被告人江某还有单独盗窃犯罪行为。被告人江某持所分得的信用卡在成都市青年路某银行的自动取款机上取走现金5000元，此系被告人江某单独盗窃犯罪行为。第三种观点认为，被告人江某除与被告人王某构成共同盗窃犯罪外，被告人江某还有单独利用信用卡诈骗犯罪的行为，对被告人江某应定两罪。因为被告人江某持所分得的信用卡在成都市青年路某银行自动取款机上取走现金5000元，系被告人江某单独利用信用卡诈骗犯罪的数额；“盗卡行为”系共同盗窃犯罪行为，在共同盗窃犯罪中已予评价，不能对被告人江某再作重复评价；被告人江某单独使用卡的行为，不能按照《刑法》第196条第3款规定以“盗窃并使用信用卡”的行为按盗窃犯罪论处，否则会背离“不重复评价原则”。第四种观点认为，被告人江某除与被告人王某构成共同盗窃犯罪外，被告人江某、王某还单独构成利用信用卡诈骗犯罪。被告人江某持所分得的信用卡在成都市青年路某某银行的自动取款机上取走现金5000元的行为，系被告人江某利用信用卡诈骗犯罪的个人行为；被告人王某在成都市文武路某银行的自动取款机上正在取款时抓获，系被告人王某利用信用卡诈骗犯罪未遂的行为，未遂金额为人民币30 000元。因为被告人王某使用信用卡的行为有很大的社会危害性，不可能不予评价。第五种观点认为，被告人江某与被告人王某只构成共同盗窃犯罪一罪，且共同盗窃犯罪金额应当包括两张信用卡上存有的现金共计60 000元。因为被告人江某与被告人王某盗窃信用卡后，已实际占有卡上的财物，他们随时可以到银行取款或用卡消费（连卡主的有效身份证均被他们占有）；而失主在被盗后很长的一段时间内不知晓，已完全失去对卡上财物的控制，故卡上存有的现金应记入盗窃犯罪金额，且均属盗窃犯罪既遂金额。前述众观点谁对谁错，我们不急于下结论，先来探讨有关信用卡犯罪方面的一些理论问题。

一、“盗窃信用卡并使用”的行为为何要认定为盗窃犯罪?

    “信用卡”是银行或者信用卡公司发给用户用于购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证。“盗窃”信用卡就是采用秘密手段窃取他人信用卡的行为。“使用”信用卡就是用信用卡购买商品、在银行或者自动柜员机上支取现金以及接受信用卡进行支付结算的各种服务。在司法实践中,盗窃信用卡并使用的案件时有发生,此系新类型案件，对这类案件应当如何定性,虽然刑法对此已做了规定,但人们仍在不断思索其究竟，毕竟其不同于“标准”的盗窃犯罪。同时，笔者认为弄清“盗窃信用卡并使用的”行为为何认定为盗窃犯罪的原因，是解决此类其他相关问题的前提和理论出发点。至于对“盗窃信用卡并使用的”行为以盗窃罪定罪处罚是否合理,我国刑法理论界存在肯定与否定两种不同观点。

（一）、肯定论。1、一种意见认为,这是属于牵连犯的问题,即牵连触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪两个罪名,应择处罚较重的盗窃罪定罪处罚 。2、另一种意见认为,在这种情况下,盗窃行为是主行为,行为人冒用他人名义使用信用卡的行为是盗窃罪的继续,是从行为。按主行为吸收从行为的原则,应定盗窃罪 。3、再有一种意见认为,区分盗窃罪与诈骗罪(包含信用卡诈骗罪)的关键,就是看被害人是否因受骗而自愿将财物交付给行为人,只要不是被害人因受蒙蔽而自愿交付财物给行为人,就不构成诈骗罪,而只能构成盗窃罪。如盗窃他人信用卡后,到银行设置的取款机上冒领现金。由于银行不承担损害后果,被害人是信用卡的所有者,而被害人并未向行为人交付财物,所以,不能定信用卡诈骗罪,而只能定盗窃罪 。4、还有一种意见认为,盗窃他人的信用卡,就等于是取得了一定价值的货币使用权,只不过这些货币要通过使用信用卡而实现,因此,盗窃信用卡并使用的,在性质上是盗窃,应当按盗窃罪定罪处罚 。5、也有一种意见认为,信用卡是有价值意义的支付凭证,凭卡可以取得财物,盗窃信用卡并使用同盗窃印鉴齐全的支票骗取财物的行为相类似,所以,要以盗窃罪论处 。6、最高人民法院在1986年11月3日对上海市高级人民法院就一个案件的请示答复中也指出:被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为,是将信用卡本身所含的不确定价值转化为具体财物的过程,是盗窃犯罪的继续,应定盗窃罪 6。

（二）、否定论。盗窃信用卡并不独立构成侵犯财产权的犯罪,它必须依靠后继行为的支持。“使用”行为是主行为,“盗窃”行为是辅行为。如以牵连犯理论解释,得出的结论与刑法的规定恰好相反,盗窃并使用信用卡的,应定信用卡诈骗罪。

（三）、笔者观点。在我国,肯定论是通说，且有法律根据,笔者亦持肯定论观点，但笔者不赞同前面的理由。主要观点如下: