（2）、有的学者认为，确定伤害程度应按伤害当时的伤势确定。对于那些伤害当时伤势很重，经过治疗，身体得到恢复的伤害案件，也不能免除行为人的重伤罪责。（3）、还有的学者认为，区分伤害程度，主要看当时的伤害情况，一时难以判断的，看治疗后的情况。

    上述3种观点都有一定的合理性，但笔者倾向于第（2）种观点，理由如下：

    首先，第（1）种观点的理由不充分。该观点主要理由是以当时伤害的情况为主，结合审判时的治疗和恢复情况进行综合认定，难以确定地衡量伤害行为的实际危害性。这里的实际危害性，不只是行为客观上造成的损害后果，还包括行为人的主体要件和主观要件，犯罪行为是主客观相统一的行为。由于医术的迅速发展，对于某些重伤从束手无策或很难治愈发展到对该伤势基本能够治愈的时候，如果结合治愈后的情况考虑，很容易被鉴定为轻伤。然而，我们对损伤进行鉴定不是为了确定治疗方法和手段，而是为了确定行为人是否应负刑事责任以及负怎样的刑事责任。只有伤害当时的伤势程度，一方面反映了行为造成的危害后果，同时反映了行为人的主观恶性，如果按照治疗后的结果或审判时的结果来认定，容易忽视行为人的主观恶性，违背罪刑相适应原则。当然，有的伤情一时难以认定，需要经过一段时间才会暴露的，应该以暴露出来的伤情为准。

    其次，根据当时的伤势确定伤情，有利于司法的公正与权威。根据我国刑事诉讼法第159条的规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”在刑事诉讼中，公安机关侦察一起故意伤害案件，最基本的证据是被害人的伤情鉴定，该鉴定法医只能依据当时的伤情作出，到了起诉和审判阶段，被害人的伤情不可能一成不变。如果在审判时，被告人提出申请重新鉴定，那么就可能作出不同的鉴定结果。如果在上诉、申诉过程中也申请重新鉴定的话，就可能出现多种不同的鉴定结果，当然根据不同的鉴定结果就会作出不同的判决。这显然会严重损害司法活动的严肃性。因此，只有根据当时的伤势确定伤情有利于司法实践，也是较为妥当的。

    3、伤害行为与伤害结果或者死亡结果之间有因果关系

    刑法理论上，被告人只能对自己的行为所产生的危害结果承担刑事责任，即必须查明被告人的行为与所要追究的危害结果有因果关系，才能令其负刑事责任。但是，实践证明，在处理伤害案件中，特别是伤害致死的案件，查明因果关系死十分复杂的。因为被害人伤害或死亡的结果往往是被告人的危害行为与多种客观条件相互结合的结果。有的危害行为可以明显看出其致伤、致死力，施加于任何人都会产生同样的结果；这种情况下，认定为故意伤害罪（或故意伤害致死）是没有疑问的。有的危害行为只对特定的人才产生致伤、致死的结果。更为复杂的是，被告人的伤害行为与被害人的伤害或死亡有一定的联系，但不是伤害或死亡的决定性原因，有的至多是一个诱因。在这种情况下，被告人不构成故意伤害罪，导致被告人死亡的，也不是伤害致死。

    <三>、故意伤害罪的主体特征

    故意伤害罪的主体是一般主体，即年满16周岁的自然人对故意伤害罪负刑事责任，已满14周岁不满16周岁的人只对故意伤害致人重伤或者死亡负刑事责任。此年龄阶段的少年参与其它暴力犯罪，例如非法拘禁罪、聚众斗殴罪等，在犯罪过程中，使用暴力致人重伤的，负刑事责任。因为刑法第238条和第292条明文规定，在上述犯罪过程中致人重伤的，应按故意伤害罪定罪处罚。

    <四>、故意伤害罪的主观特征

    本罪的主观方面是故意犯罪，行为人明知自己的行为会造成他人身体伤害的结果，并且希望或放任伤害结果的发生。即可以是直接故意，也可以是间接故意。出于何种动机，不影响本罪的成立。查明行为人的主观方面十分重要，因为有无伤害的故意是区别故意伤害罪与故意杀人罪以及过失致人死亡罪的重要标志。因此，如果仅具有殴打的意图，只是希望或者放任造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定为有伤害的故意。在仅出于殴打意图而无伤害故意的情况下，造成他人伤害的，不宜认定为故意伤害罪。同理，在殴打行为造成他人死亡的情况下，不宜认定为故意伤害致人死亡。但是，司法实践中，许多致人伤害的案件，要查明行为人有无伤害的故意是很复杂的，在具体案件处理时，必须坚持实事求是的原则，根据案件的具体事实，例如行为人采取的手段，使用的工具的性质，打击的部位和力度，行为人与被害人的关系，发生案件的原因，行为人的一贯表现等，参照一般人在这类时态中可能具有的心态，综合分析，作出结论。在通常情况下，行为人对于自己大伤害行为会给被害人造成何种程度的伤害，事先不一定有明确的认识。因此，造成轻伤结果的就按轻伤害处理；如果实际造成重伤结果的就按重伤害处理。如果行为人对于伤害或者死亡没有预见也不可能预见的，应按意外事件处理，不负刑事责任。

    二、故意伤害罪的形态

    故意伤害罪有无未遂，在刑法理论和司法实践中一直存在争议。本文把故意伤害罪分为一般伤情的故意伤害罪和致人重伤、死亡的故意伤害罪两种情况进行探讨。

    1、一般伤情的故意伤害罪有无未遂