（二）禁止刑事附带民事精神损害赔偿之诉，不仅缺乏依据，也容易导致法律与法律之间的冲突。

    《刑事诉讼法》第七十七条第一款之规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”从字面上看，我国《刑诉法》没有直接赋予被害人就刑事精神损害提起附带民事诉讼的权利。但这种理解没有更多地从如何保护当事人合法权益的角度来解读法条，而是更多的考虑了法条的字面意思。对于《刑诉法》第七十七条第一款，其实法官、检察官、律师、当事人都有着不同的理解，否则最高人民法院也没有必要出台《范围规定》及《精神问题批复》。《刑诉法》七十七条第一款仅规定了因犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼，但并没有明确地禁止被害人对精神损害提起的民事诉讼。按照私法的基本原理，法律所不禁止的，就是可以为之的，便是受法律保护的。与《刑诉法》的公法性质不同，附带民事诉讼尽管是一种特殊的民事诉讼，但它本质是仍然是民事诉讼，是平等主体之间的诉讼，具有明显的私法性质，也就是说：“这种诉讼活动所要解决的问题性质，是民事损害赔偿，在实体法上应当受民事法律规定调整，在程序法上，除刑事诉讼法有特殊规定以外，应当适用民事诉讼法的规定”。[2]

    最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）也没有明确提出被害人只能提出物质损害赔偿。该《解答》第11条明确规定：“当事人提起名誉权诉讼后，以同一事实和理由又要求追诉被告刑事责任的，应中止民事诉讼，待刑事案件审结后，分情况处理；对于犯罪情节轻微，没有给予被告人刑事处罚的，或者刑事自诉已由原告撤回或者驳回的，应恢复民事诉讼；对于民事诉讼请求已在刑事附带民事中解决的，应终结民事案件的审理。”按《民法通则》的规定，名誉权肯定有精神损害赔偿的。因此，如果按《刑诉法》第七十七条的规定只能就物质损害提起附带民事诉讼的话，就可能造成一方面认可《民法通则》关于精神损害赔偿的规定，一方面又拒绝受理被害人就犯罪行为要求精神损害赔偿的民事诉讼不合理的局面。

    按一般人包括法律专业人士的常识，杀人、伤害、强奸等犯罪行为的社会危害性远远大于一般的侵权行为，犯罪行为对被害人所造成的精神痛苦肯定比一般侵权更为严重，如果将犯罪行为强行排除在精神损害赔偿的范围之外，将会造成这样一种现象：侵犯他人的名誉权，如果侵害程度较轻而不构成诽谤罪，被害人有权获得精神损害赔偿；如果程度较重而构成了诽谤罪，被害人却无权要求精神损害赔偿；如果受到一般侮辱，可以要求精神损害赔偿；如果遭到了强奸，却无权要求精神损害赔偿。

    我们认为，判断一个案件是否要受理精神损害赔偿，不能看此案件是刑事或民事抑或是什么性质的案件，而应看受害人是否遭受了精神损害，加害人是否实施了加害行为以及加害行为与受害人所受精神损害之间的因果关系。换而言之，即使我国《刑诉法》立法本意就不允许提出精神损害诉讼，也不能否决被害人另行提起民事诉讼的权利。因为，法律是否允许受害人提起精神损害赔偿是一回事，受害人是否可以起诉是另外一回事。

    （三）允许刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿，能有力的打击犯罪，更能体现公平原则。

   有资料调查显示：在女性被强奸的案件中，被熟人强奸比被陌生人强奸多4倍。我们相信这个比例，甚至更多。由于一些社会原因，比如网络约会、青年人早恋、歌舞厅、桑拿浴的色情陪侍等，经常出现强奸的案例。分析原因，上述案件几乎没有在事发后立即报案的。前两种情况大多是女方“没有做好心理准备”或事后双方关系恶化而被控强奸，但不乏没有给受害人经济补偿，而后种情况可能是纯粹的受害人没有得到金钱补偿。我们相信，上述三种情况，大多数受害人如知道法律不允许提起精神损害赔偿，绝大多数受害人不会到公安机关告发的，只会要求“私了”。因为她们知道，一个强奸案的受害人也许终生遭受名誉毁损、社会评价降低的厄运，造成终身无法摆脱的痛苦。“尽管是加害人得到了应有惩罚，但被害人的冤屈没有得到充分的伸张，即精神损害没有得到法律支持”。[3]

    苏立教授曾分析了这样一个案例：一位男青年甲爱上另一村子的女青年乙。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方以暴力奸污了女方，女方回家后哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了。条件是：男方娶女方，并支付女方人民币3000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10000元。双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成赔5000元的协议。尽管男女双方都未达到法定年龄，他们还是通过熟人领取了结婚证。但是，这一规避法律的私了被政府发现了。婚姻被宣布无效，男青年受到正式起诉并被判刑。苏力教授对此案例指出：“农民的规避国家制定法而偏好私了并不必定是一种不懂法的表现，而是利用民间法和国家制定法的冲突所作出的一种理性选择。当事人之所以要规避国家制定法，是因为私了对双方都更为有利”。[4]因此我们认为这样规定既不公平又不利于打击犯罪。

    三、对刑事附带民事精神损害赔偿的立法建议。

    精神损害赔偿的“精神损害”，又称无形损害，指受害人在受到侵害后精神上的痛苦和身体上的痛苦，其与物质损害并无直接联系。主要表现在对人格尊严的贬低，使威信下降，产生精神上的痛苦、不安、悲伤、怨恨、绝望、羞辱等。因此不少国家都立法允许刑事案件被害方提起精神损害赔偿。从保护法益、实现公正的角度上说，应当赋予被害人刑事附带民事精神损害赔偿的权利，至少允许被害人另行提起诉讼。虽然对精神痛苦不能作出具体数额评价，但从我国国情及生活常理证明，用金钱来抚慰精神受害者是一种目前最直接、最有效的方法。法律规定的死亡赔偿金、最高院的《精神赔偿解释》都证明了这一点。拿交通肇事的刑事案件来说，如果在受害人投票决定的话，一是判处加害人死刑（假设），另一种不判刑而赔偿受害人20万元，相信都会选择后者。我国的立法机关是人大及其常委会，而人民代表大会制度又是我国一项基本制度，人大立法也完全反映民意。既然大多数民意投票赞成赔款不判刑，法律又何必禁止受害人精神损害赔偿的请求呢？我们也该清楚的认识到，将刑事附带民事精神损害赔偿纳入法律中，在操作、执行等方面有许多实际问题。比如，我们曾在媒体中看到，由于医生严重不负责任，在给一七、八岁幼女做阑尾切除术时误将该女子宫切除（这毫无疑问构成罪），造成终生不能修复，剥夺了一个女人的最基本权利，这给幼女以后带来的精神痛苦无疑是巨大的。

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