（三）《条例》没有规定“残疾护理费”。

    根据《条例》第五十条第四项规定：“陪护费：患者期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算”，但是却没有规定“残疾护理费”。对此，也有大量案例为证，婴幼儿管某双目失明，婴幼儿章某脑瘫，因医疗事故分别诉至法院，法院以残疾护理费没有法律依据为由，对原告诉请的残疾护理费不予支持。这一切源于《条例》没有规定残疾护理费。损害赔偿的规则之一是全额赔偿，全额赔偿意味着加害人必须赔偿一切因导致赔偿义务的事件而产生的损害，或者说它必须将现状恢复到假设导致赔偿义务事件未曾发生时的可能的情形，因此，残疾护理费属于财产损失的范畴，必须赔偿。残疾护理费必须赔偿，已是各国司法的通例。而《条例》却公然违背了这一原则，剥夺了公民应有的财产损失赔偿的权利。如果管某、章某无人护理，无异迫使他们“安乐死”而已。

    （四）《条例》对精神损害抚慰金赔偿数额进行严格限定。

    《条例》第五十条第十一项规定，精神损害抚慰金，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过３年。假如美丽的少女遭严重废容，假如青年人的生殖器官遭无辜切除了，假如人们双目失明、全身瘫痪等等悲剧发生，而精神损害抚慰金赔偿年限最长却不得超过３年居民年平均生活费。以2005年温州农村为例，残疾的精神损害抚慰金最高额没有超过16500元。

    精神损害赔偿的基本功能是填补损害④，不属于惩罚法赔偿。因此，精神损害抚慰金算定，应当依据加害人过错程度、受害人的精神利益损害后果及所受精神痛苦程度、双方的经济负担能力及经济状况和受害人的资力等因素来确定，不能予以绝对限定赔偿。否则，不符合公平及等价有偿原则。

    （五）医疗事故伤残等级偏小化。

    《条例》第47条规定：“确定具体赔偿时，应当考虑医疗事故等级”，而《医疗事故分级标准（试行）》将医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。如果将医疗事故的伤残等级与《职工工伤与职业病致残程度分级》相比较，伤残等级普遍存在偏小化。如四肢瘫，肌力Ⅲ级者，医疗事故的伤残等级为三级，而工伤事故为一级伤残；一上肢高位缺失，前者为四级伤残，后者为一级伤残；双侧轻度不完全性面瘫，无功能障碍，前者不存在伤残等级，后者为七级伤残；一侧眼睑有明显缺损或外翻，前者不存在伤残等级，后者为八级伤残；……。类似问题，不胜枚举。同样的伤残，却得不到相同评价，其目的无非是为了医疗机构尽量少赔钱，甚至于不赔钱。法律的正义及公平为此受到严重的伤害。

    （六）《条例》规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，直接与民事侵权原则相违背。

    《条例》第四十九条第二款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。《条例》这一规定与《民法通则》相违背。《民法通则》第一百零六条第二款关于“公民、法人由于过错……侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，是我国民法确立的对侵权行为造成损害予以救济的基本原则，作为行政法规的《条例》，不能与民事基本法的这一基本原则相抵触。如果患者身体因医疗机构非医疗事故的行为受到了损害，医疗机构不承担民事赔偿责任，那就不仅违反了我国宪法确立的法律面前人人平等的原则，而且还会导致受害人受到损害没有人承担赔偿责任的局面，受害人因侵权行为受到损害，没有任何救济渠道，这也违背了公平正义的基本要求⑤。

    二、医疗损害限额赔偿理论的评判

    《条例》之所以对赔偿项目及数额作了种种限制，源于医疗损害限额赔偿理论的影响，医疗损害限额赔偿理论在我国具有极大的生命力，其代表性人物系著名民法学家杨立新先生。杨立新先生在研究美国医疗损害赔偿的改革中发现，在美国加州，医疗事故的非财产损害赔偿（即慰藉金，笔者注）的上限为25万美元。他进而提出：“我们认为，医疗事故毕竟与一般的侵权行为有所不同。一方面，我国的医疗机构和医疗事业确实具有一定的福利性质，以低收费为标志；另一方面，过高的医疗损害赔偿金和医疗保险费用必然要转嫁到广大患者身上，造成医疗费用的大幅度提高，从而对全体人民不利。因而，医疗事故损害标准适当低于一般侵权损害赔偿标准，是合理的”⑥ 。笔者不赞同杨立新先生的观点，因为在美国，惩罚性赔偿大行其道，成为美国所固有的制度⑦。众所周知，美国惩罚性赔偿数额极高，动辄赔偿上千万美元。其中佛罗里达州、印第安纳州、新泽西州，北卡罗莱纳州也分别规定，惩罚性赔偿数额可以在补偿性数额3倍之内确定。由于精神损害赔偿中的计算损害的非准确性和困难性。美国法中惩罚性赔偿的运用与替代精神损害赔偿有关⑧。在美国，过高的惩罚性赔偿确实会影响医疗卫生制度，为此美国加州规定对非财产损害赔偿不得超过25万美元，实际上是规定了惩罚性赔偿的最高额，故有其合理的一面。但是民事赔偿制度以损害填补为宗旨的大陆法系的国家及地区均没有对医疗损害赔偿进行限定。在我国，《民法通则》明确规定财产损害填补作为民事赔偿制度的基本原则，除了《消费者权益保护法》特别规定了惩罚性赔偿制度，其他民事法律均没有涉及惩罚性赔偿制度，更没有在医疗损害赔偿制度中设立了惩罚性赔偿制度，所以根本无需援引美国加州的医疗限额赔偿制度。

    “桔生淮南则为桔，桔生淮北则为枳”。在医疗损害赔偿中，美国对非财产损害赔偿进行最高额规定有其合理的一面，而在我们国家设立医疗损害限额赔偿制度则是完全错误的，真所谓是“差之毫厘，谬以千里”。所以笔者认为，限额赔偿只能对惩罚法赔偿的进行限定，而不能对财产损失填补进行任意削减。限额赔偿不能违背等价有偿，全面赔偿原则，如果限额赔偿导致了损失都得不到正常填补，那么就会侵犯受害人应有的人身权利。这种拆西墙补东墙的作法，既不会起到否定非法的作用，最终也会损害了法律制度的终级目标。 

    三、《条例》越权立法及撤销的必要性

    目前不少人认为，《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，依照“特别法优于普通法”原则，审理医疗事故案件，应以特别法《条例》的规定确定赔偿的数额。笔者不同意这一观点，民法专家梁慧星先生认为，按照法律冲突的解决规则，不同位阶的法律发生冲突时，高位阶的法律效力优于低位阶的法律效力。只有同一位阶的法律发生冲突时，才适用“特别法优于普通法”。在医疗事故处理领域，《民法通则》与《条例》都是可以适用的法律形式，但是二者的位阶不同，地位和效力等级有别。《民法通则》属基本法律，而《条例》是由国务院制定的行政法规。宪法规定，行政法规不得同法律相抵触。《条例》的位阶低于一般法《民法通则》，故不得同《民法通则》的基本原则相抵触。

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