[摘  要]  案例指导制度是中国在立足本土法文化传统的基础上，借鉴、吸收西方法治及宪政文化中的合理因子而在司法领域中进行的一次尝试。但当前,我国所要确立的是区别于英美法系判例法制度的中国特色的案例指导制度,就正处于转型期间的中国而言, 案例指导制度的定位决定着这一制度的发展走向，因此，要在现行法律框架制度内重新揭示案例指导制度的性质及价值，由此才能构建符合社会转型时期所需的案例指导制度。

　　[关键词]  案例指导；社会转型；定位；价值

　　案例指导制度作为司法改革的一项措施，随着最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》的颁布，备受人们关注。案例指导制度的建立和完善为我国司法改革开辟了一个新的领域，提供了一个新的视角。笔者认为，司法判例指导制度是法院对社会关系深刻转型背景下裁判难题频繁出现的理性回应，是积极推进我国司法制度改革的重要举措。本文试图围绕社会转型的时代课题反思司法供给与司法需求之间的紧张关系，力求探明案例指导制度的性质定位和价值维度。

　　一、指导性案例运用现状

　　案例指导制度是人民法院通过规范程序公布典型性、示范性判例，以规范法官的自由裁量，统一司法尺度和裁判标准的司法制度。我国的判例指导活动由来已久，并在当前司法活动中对法官的裁判活动产生了实际作用。对于法官尤其是基层法院的法官来说，非常注重裁判效果，追求判决结果能够被上级法院认可。为保持在思维方式、基本判断等方面与上级法院基本一致，法官在司法实践中逐渐形成了自觉参阅“先例”的习惯。当前，法官引用司法判例的方式主要有四个：一是以最高人民法院为主体发布的司法判例，主要包括《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国案例指导》、《中国审判案例要览》，以及由最高人民法院各业务庭负责编写的最高人民法院审判指导系列丛书和《人民司法》、《法律适用》、《人民法院报》上发布的判例。二是以学术研究机构为主体发布的判例，典型代表为《判解研究》。三是以高级法院和中级法院为主体发布的案例，代表性的有《江苏省高级人民法院公报》、《四川省高级人民法院案例指导》。四是依托网络收集的各类主体发布的案例。各种类型案例的发布和案例指导制度在各地法院的试点活动颇有声势，但实证调研的结论是：“当前判例对法官裁判的辅助作用不明显”，1判例对法官裁判难题的回应只是一种概念性、宣示式的回应，指导性判例在质和量上均难以令人满意，“真正有法律价值、受欢迎的案例不多见，经得起理论和时间检验的案例更不多见。”2

　　司法实践中，法官收集、应用判例存在许多问题，主要有三方面：一是判例难找。案例刊物种类繁多，多年积累了大量判例，需要法官花费大量的时间去筛选。实践中因为条件限制，法官手头刊物往往不全，有的甚至看不到《最高人民法院公报》，更没有专业、全面、便捷的网络搜索服务，多数情况仍然是花费了大量时间和精力却找不到能适用的判例。二是说理不充分。多数判例在论证说理方面普遍欠缺，说理不充分，论证不周延，缺乏说服力，结果又让法官希望强化裁判文书说理的需求无法满足。三是权威性不足。在有些时候下，指导性判例不能作为裁判依据，这就决定了其与法律、法规和司法解释的地位差异。同时，选编判例在主体、标准、程序、格式、效力等许多方面都不统一，甚至还存在相互冲突的情形，严重影响了判例指导的严肃性和权威性。3为此，如何定性案例指导制度，就成为了研究该项制度的重点任务，而找到其发展的脉络，则是要必须首先解决的问题。

　　二、案例指导制度生成的时代背景

　　当下，中国正处于社会的转型时期，各种社会矛盾凸显，大量纠纷涌入法院，但是，司法提供的公共产品却远远没有满足社会的需要，案例指导制度是中国特色的司法制度，它既不同于古代的判例制度，也不同于西方的判例法和判例制度。梅因曾精辟地指出：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但是永远的趋势是要把这缺口重新打开，因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。”4笔者认为，案例指导制度是司法改革对中国社会转型提出的时代课题要求作出的理性回应，也是成文法国家“司法能动”的必然产物。5

　　改革开放30年以来，最高人民法院逐步从司法谦抑主义走向司法能动主义，逐步从幕后走向前台，同时实现解决纠纷和制定公共政策的双重功能。究其原因，除了国际上司法能动主义浪潮的影响，经济社会发展的需要、成文法天然的局限、司法改革的需要使得司法能动主义成了有其一定必要性的社会资源。

　　（一）经济社会发展的需要

　　自改革开放以来，我国经济社会正在经历着深刻的转型:从计划经济向市场经济转型、农业社会向工商业社会转型、熟人社会向陌生人社会转型、人治向法治转型。司法能动与经济社会变化的大小程度成正比。随着这些转变，社会关系日趋多样化和复杂化，各种新类型的权利和利益纷呈出现，对立法和司法提出了更高的要求。立法有其局限，难以及时适应经济社会的快速发展。而人民法院的判决、司法解释往往比立法机关对社会经济生活的反应能力更快，判断更为准确。为了能公正高效地解决纠纷，最高人民法院一方面通过制定司法解释等途径提供法律依据，统一裁判标准，指导下级法院审判工作；另一方面进行了由民事审判方式改革开始的司法改革。

　　（二）突破成文法的局限性的需要

　　成文法与案例法各自都有其优劣性。成文法不可避免地存在语言的歧义性、法律漏洞、立法的滞后性、立法周期较长等天然局限性。因此，法官不可能只是通过机械地适用法律条文。事实上，大陆法系国家确实也都借助于大法官解释或者典型案例来弥补成文法的先天不足。改革开放之后，我们加快了立法的脚步，尽可能使法律能跟上经济的迅猛发展和社会的剧烈变迁。在这种情况下，确立“立法宜粗不宜细”、“成熟一条制定一条”的立法原则在所难免，也有其一定的合理性。到目前为止，全国人大常委会似乎仍然坚持在继续“立法宜粗不宜细”的原则:在法律修改和制定配套规定中要从我国国情和实际出发，区别不同情况作出处理:实践经验比较成熟的，加以深化、细化，做出具体规定；实践经验尚不成熟，又需要作规定的，做出原则规定，为进一步改革留出空间；缺乏实践经验，各方意见又不一致的，暂不作规定，待条件成熟时再作规定。在这样的立法原则的指导下，法律的成文化程度较低也就成了必然。这就使得法院只有发挥一定的司法能动性才能完成裁判的职责。

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