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2010年司法考试答疑周刊第二期:法理学

时间:2012-09-01 11:45来源:sheery 作者:灵兮 点击:
【问题1】请问国际在中国国内是如何适用的? 【回答】1.国际条约在中国的适用 (1)目前我国没有作出统一明确的规定,存在三种情况: ①条约直接适用;例如:《》第236条规定,中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规

  【问题1】请问国际在中国国内是如何适用的?

  【回答】1.国际条约在中国的适用

  (1)目前我国没有作出统一明确的规定,存在三种情况:

  ①条约直接适用;例如:《》第236条规定,中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。

  ②条约与相关国内法并行适用;例如:《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》与《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》。

  ③条约须经国内立法转化才能适用。例如:《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第39条规定,《公民权利和政治权力国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效,通过香港特别行政区的予以实施。

  (2)一般认为,在民商事范围内,中国缔结或参加的条约与国内法有不同规定,条约可以优先适用,但声明保留的条款除外。

  (3)民商事以外的条约则需要根据与该条约相关的法律规定,结合条约本身的情况进行具体考察才能做出恰当的结论。例如:WTO协议在国内的实施就主要采取“转化”的方式,排除了WTO协议文件在中国法院的直接适用性。

  2.国际习惯和惯例在中国的适用

  (1)民商事范围的国际习惯和惯例在国内适用时没有作区分,它们的适用次序排在国内法和条约之后,作为对国内法和条约的一种补充。

  (2)对民商事惯例的适用作了公共利益限制和保留。

  【问题2】请问法律渊源之间发生冲突时该如何解决?

  【回答】1.不同位阶的法的渊源之间发生冲突的:上位法优于下违法;

  2.同一位阶的法的渊源之间发生冲突的:先判断是否属于同一机关制定,如果是同一机关制定的,则新法优于旧法;特别法优于一般法;新的一般规定与旧的特别规定之间由制定机关裁决。如果不是同一机关制定的,在我国存在以下四种情况:

  (1)地方性与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,法律教/育网原创|应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;

  (2)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决;

  (3)根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决;

  (4)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

  3. 请问法律原则与法律规则的区别是什么?

  答:1.在内容上,法律规则的规定是明确具体的,它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性;其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比,法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性,而且关注它们的个别性。

  2.在适用范围上,法律规则由于内容具体明确,它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人们的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广。

  3.在适用方法上,法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的:如果一条规则所规定的事实是既定的,或者这条规则是有效的,法`律教育.网原创]在这种情况下,必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的,对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同,它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的,因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的,而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

  

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