合同法

第二章契约的生效

第一节契约生效的本质

契约的成立与生效的区别。

契约生效的要件：（1)当事人具备相应的缔结合同的能力；(2）意息表示真实；（3)标的合法、确定、可能；(4)在特定情况下，应当符合法定形式；（5)合同应当具有合法的原因。

第二节当事人的缔约能力

一、缔约能力要件在契约法中的价值

契约既然是双方当事人就权利义务达成一致的意思表示，这就要求该表意人具有相应的意思表示能力和为自己行为负责的能力。《合同法》第47条规定：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 而这里所谓的“纯获利益”，是指在法律意义上的权利与义务而言，即限制行为能力人仅仅获得权利，而不承担任何义务，它并不是指限制行为能力人在经济计算上获得利益，例如，成年人甲与未成年人乙订立买卖合同，将价值元的电脑以5000元卖与乙，乙虽然获得计算上的利益，但不是这里所指的“法律上的利益”，合同仍然是效力未定的，即必须得到其法定代理人的同意方可生效。对于相对人而言，他可以催告法定代表人在一个月内予以追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应以通知的方式作出。

对于无民事行为能力人所订立的合同应如何处理，我国《合同法》没有直接规定。按照法律解释的一般规则，列举其一等于否定其他，即无行为能力人订立的任何合同均为无效。

法律规定无行为能力人从事的行为无效，恰恰是为了保护无行为能力人，而这种保护应当与对方当事人的善意或者恶意无关，因此，在行为能力问题上，不存在善意第三人的保护问题。

第三节意思表示应当真实而无瑕疵

一、意思表示真实要件在契约法上的地位和价值

当事人之缔约的内在意思在表示于外的过程中，可能会因主观或客观、内在或外在的因素而导致缔约人欲表达的意思和表示出来的意思不一致。在效果上就会出现自己所希望的交易没有发生，但却将自己置于一个不愿发生的交易关系之中，即自己被不想同意的义务所约束。

二、意思表示真实对合同效力的影响

我国《合同法》第54条规定，意思表示不真实也是可撤销的要件。而可撤销的合同是已经生效的合同，所以，意思表示真实并不是合同生效的要件。更具体地说，意思表示不真实不能阻止合同生效，只是否定合同效力的潜在因素。

三、意思表示真实的内在含义

意思表示有两个基本的要素：主观因素即内心意思；客观因素即表示于外的行为。在学理上，前者称为“效果意思”，而后者称为“表示行为”。意思主义与表示主义。

德国法采表示主义，但对表示主义规定一些限制。凡是表示与内心意思不符，表意人得主张有错误，法官仍然有权撤销。法官在解释意思表示时不应拘泥于当事人所使用的文词，应探究当事人的真正用意。

英美法以判例为特征，故必然倾向于表示主义。但对于胁迫、欺诈、错误等均给予法律上的救济，与德国法基本一致。

我国《合同法》采取的为德国式的有限制的表示主义。

第四节合同形式应符合法律的规定或当事人的约定

一、形式的意义与分类

（一）形式的意义

在今天的合同法上，以契约自由支持的形式自由取得了真正的胜利，而法律对形式的要求仅仅是例外。

虽然形式自由具有统治地位，但如果认为形式在现代合同法上没有任何意义，也是错误的。形式在今天的意义主要有以下几个方面：

1．形式有利于维护合同当事人的利益，避免因操之过急而遭受损害

我们必须承认，口头形式与非口头形式相比，非口头形式更能提醒或者唤起当事人的注意。

2．形式有利于维护第三人利益③

有时，第三人虽然不是合同当事人，但是，合同效力会对第三人产生重要影响，例如，抵押合同对不动产购买人、土地上的地上权对土地所有权的购买人等。对抵押合同采取特定形式，对第三人利益会起到保护作用。

3．一旦发生纠纷，便于当事人举证

从这个意义上说，书面合同比口头合同更有价值。

（二）形式的分类

1．以形式产生的根据为标准，可以将形式分为法定形式与约定形式

法定形式是法律要求的形式，而约定形式是当事人根据契约自由原则商定的形式。

法律之所以要求某些合同必须遵循特定形式，主要是基于两种原因：（1)对于有些行为，必须规定特别清楚明了的方式，因为这些行为对于当事人本身，有时对于第三人或者对于某个人的法律地位，都具有长时间的、深刻的意义；（2)敦促当事人认清有关行为的经济意义或者固有的风险，促使他们尽量表达得准确，并可方便今后对行为的证明。

对于合同的形式，在法律没有特别要求的前提下，当事人也可以根据意思自治的原则，进行自由约定。

2.以形式的外部表现为标准，可以将形式分为书面形式、认证形式、公证形式与其他形式

(1)书面形式。书面形式是可以有形地表现合同内容的形式。根据我国《合同法》第11条的规定，书面形式——是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

可以说，书面形式是法律效力最弱的法定形式，因为满足书面形式要求最为容易，因此，这种形式提供的避免操之过急的保护也最弱。行为人只需要亲笔签名即可，而不需要亲笔书写有关文件。这样也在很大程度上提高了伪造签名的危险。②

对于法人签订的合同来说，我国的司法实践一直奉行这样一种观点：仅仅有法定代表人的签名而无法人的盖章，则合同没有成立，更没有生效。相反，虽无法定代表人的签名，但只要有法人的盖章，合同就可以成立并生效。其理由似乎是：没有法人的盖章，究竟是法定代表人个人的行为还是法人的行为不清楚，只有法人盖章后，才能认为是法人的行为。但是，伪造法人的公章比伪造其法定代表人的签字要容易得多，所以，笔者认为，只要能够确定法定代表人的行为属于法人的行为，虽然仅仅有法定代表人的签字，仍应当认为合同成立并生效。

（2）认证形式。认证形式——是指公证人仅仅对合同的签名的真实性认证，而不涉及合同内容。避免了签名的伪造，但无法保证合同内容的适当性。

(3)公证形式。公证形式——是指公证人不仅仅对合同的签名，而且对合同整个内容进行证实的形式。这种形式对当事人的保护最强，最大限度地达到了避免当事人因操之过急带来的损害以及明确法律关系并保全证据的目的。同时，这种形式还可以保障当事人在合同订立过程中得到了专门的法律咨询。

(4）其他形式。在承认物权行为的国家中，关于转移不动产所有权的合意，必须要求双方当事人亲自到场，并将合意进行登记。其实，在我国的不动产买卖登记中，也含有这样的意义。

二、关于契约形式问题的学理和立法

在我国《合同法》中，对契约自由的原则进行了明确的规定，对合同形式也以自由为原则，如该法第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。也就是说，只有当法律对合同的形式有特别要求时，合同的法定形式才例外地作为合同生效的要件。

三、违反法定形式的后果

既然法律规定了某些合同必须遵守特定形式，如果当事人没有采用这种形式，将导致无效的法律后果。大陆法系的许多国家都采取这一原则，许多国家的判例采取严格的原则，即使当事人在诉讼中不主张合同无效，并且愿意将未遵守法定形式的合同视为有效，仍然适用无效原则。

但是，是否对所有违反形式要件的合同都无一例外地确定无效？是否有个案的公平性矫正？我国《合同法》第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。显然也是采取了同样的原则。但是，如果合同形式的立法目的在于维护社会公共利益或者第三人利益，那么，违反合同形式就不能因为履行了合同义务而成为有效，例如，不动产的物权性合同，因涉及第三人安全利益，若不遵守法定形式，即使购买人交付了房款而对方接受，也将会导致合同无效。

四、违反约定形式的后果

当事人的约定毕竟不同于法律的规定，所以对当事人关于形式约定的“内容”的确定就显得十分重要。首先，应探讨当事人对形式的约定是作为合同的生效要件还是仅仅为了提供证据。当事人虽然约定了形式，但目的是作为权利义务存在的证据时，就不能认为合同不生效力。其次，即使形式是作为合同生效的要件，当事人可以明示或默示的方式改变或者废除先前的有关形式的约定，以避免无效后果的发生。

第五节合同的标的确定、可能并合法

一、合同之标的的概念

根据我国学者的一般观点，合同的客体、合同的标的和合同的内容是同一问题的不同称谓，是指权利义务共同指向的对象。从合同生效的要旨看，将标的理解为债权的标的或义务的内容更为合适。

二、标的确定

由于合同是当事人权利义务的准绳，是债权人享有权利及债务人承担义务的依据，这就要求权利或义务的具体内容—给付必须是确定的。否则，债权就无法实现，义务也就不能履行。

但标的的确定是否意味着只能对现存的财产设定权利义务而对将来取得的财产排除在外？以将来的财产作为合同的标的，虽使得合同在某种程度上具有了或然性，有可能于将来发生履行不能的情形。但如果当事人对于这种风险有了充分的预计并将之在当事人之间作了合理的分配，对合同是否生效不应有所影响。我国《合同法》对于能否以将来取得的财产作为合同标的没有作出明确的规定，但从理论上说，没有不许的理由。

当合同的标的为特定物时，其确定性是毫无疑问的，但当其为种类物时，其确定性如何体现呢？《法国民法典》第1129条规定：“债的标的物至少应为种类上可以确定的物。物如为可确定数量者，其数量可以为不特定的。”由此可见，以种类物为标的时，其确定性表现为物之类别的确定。

总之，对标的之确定性应作广义的解释，如果合同中包含了将来确定的方法，或依照法律规定的方式，或依交易习惯或依照法院的解释可以确定时，就应认为标的确定。

三、标的可能

所谓标的可能——是指合同所规定的债权人的权利或债务人的义务在客观上有成为现实的可能性。如果标的无法实现，则不发生法律上的效力。在契约法上，标的之何时不能，有极大意义。如果标的于合同订立时即为不能者，为合同生效的问题，如果标的不能发生于订立之后，则是债务不能履行的问题，即合同解除的问题。故这里所说的标的可能是指于合同订立时为可能。

标的不能可分为事实不能与法律不能、全部不能与一部不能、客观不能与主观不能、永久不能与一时不能等情形，在此特指事实上的、全部的、客观的及永久性的不能。

四、标的合法

所谓标的合法——是指标的不违反法律的强行性规定。各国民法典均不允许将法律禁止流通物作为合同的标的物，这就是学理上讲的所谓“法律不能”的问题。

标的违法主要有以下几种情形：（1)标的违背宗教信仰的基本要求或违背了社会的基本道德要求；（2)标的违背法律的非任意性规定，如以毒品或法律保护的动物等作为合同标的；（3)标的违反了国家主权或其他公共权力。①

第三章合同的无效与可撤销

第一节无效与可撤销的基本概述

一、无效与可撤销的概念

合同的绝对无效与相对无效制度，也被称为无效与可撤销制度。前者是指因合同严重违反法律规定的生效条件，合同当事人预定的法律效果不仅在当事人之间不发生，而且在其与第三人之间也不发生。即体现了法律对这种合同的坚决否定的态度。而可撤销的合同则多是因为合同当事人的意思表示存在瑕疵，虽然法律不对其作否定性评价而允许其生效，但法律同时赋予受不利影响的人在一定期间内根据自己的利益衡量对合同作出有效或者无效的自由决定，即决定是否撤销的权利。

在我国，无论是学理上还是立法上，对无效与可撤销制度均采取区分说。虽然《民法通则》规定的关于无效和可撤销的具体原因多受到学者的批评，但在立法体例上采取区分说。我国学理上也坚持区分说。《合同法》沿用了这一区分说观点。

二、无效制度与可撤销制度的基本区别

（一）合同无效与可撤梢制度的价值差异

法国现代通行理论就合同绝对无效与相对无效的区分确定了这样的标准：在法律有关合同无效的规定中，某些规定是基于保护社会利益的需要，当合同违反法律的这些禁止性规定时，为绝对无效；而另一些规定是基于保护个人利益的需要，当合同违反这些规定时，为相对无效。

法国合同法的这一现代分类标准，受到了我国学者的赞同。例如，有的学者指出，合同的无效制度和可撤销制度是法律对欠缺有效条件合同的否定性评价，但两者的否定性程度有所不同：无效这种否定性评价是坚决不按当事人的意思赋予法律效果，因而无效的合同是自始绝对地不发生履行效力，而且无效的确认权在法院而不在当事人，即使当事人双方都愿意使合同有效，也无济于事。合同的撤销这种否定性评价具有相对性，是在尊重受害人意思基础上的否定性评价：如果受害人仍然让合同有效，愿意继续履行其债务，法律承认并保护之，不再强制地令合同无效；如果受害人不愿意受合同约束，为使自己免受不利益，从而主张合同归于消灭。也就是说，法律将决定合同命运的权利交给当事人自己。为什么会出现这种差别呢？因无效制度所要解决的是严重危害国家和社会公共利益的合同，这类合同与合同制度的目的背道而驰，法律自然应当取缔；至于一般地欠缺有效条件的合同，它的存在与否主要关系到当事人之间的物质利益分配是否公正，对国家利益或社会公共利益没有损害或损害较轻，即使按受害人的意愿使合同有效履行，也无妨大局，故以撤销制度来救济这类合同，将请求撤销的权利交给受害人。也就是说，区分无效合同与可撤销合同的标准是根据合同损害的是国家利益和社会公共利益，还是私人利益。损害前者的为无效制度救济的对象，损害后者的为可撤销制度救济的对象。

合同的无效与可撤销制度，反映了国家对私法社会干预的尺度和标准，在合同效力方面对意思自治的限制。如果合同违反或者损害了社会、国家或者第三人利益，则合同当事人就已经超出了私法自治的界限，显然就不是自治的问题，即当事人不能对合同效力作出有效的决定，法律必须采取坚决否定的态度，这就是合同无效制度。反之，如果合同仅仅限于双方当事人之间，当事人就可以自由约定和决定，特别是在合同仅仅损害缔约当事人之一方时，法律自然没有坚决否定的必要，于是，就把对合同效力的决定权交给受损害人自己决定，这就是合同的可撤销制度。从下面所讲的合同无效与可撤销原因的区分，可以看出这种制度价值的明显体现。

（二）引起的原因不同

我国《合同法》规定：

1．关于绝对无效的原因是：（1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3）以合法形式掩盖非法目的；

(4)损害社会公共利益；（5)违反法律、行政法规的强制性规定。

2．关于可撤销的原因是：

（1)因重大误解订立的；(2)在订立合同时显失公平的；(3)一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

第二节可撤销合同的原因分析

一、重大误解

（一）重大误解与错误的概念辫析

错误是指表意人非故意的表示与意思不一致；误解是指相对人对意思表示内容的了解的错误。大陆法系各国民法典却均用“错误”，而不用“误解”。我国《民法通则》及《合同法》用误解而不用错误。这二者的内涵与外延，就成为问题的关键。

德国法上的错误可分为两类：一是表达错误，即内心意思形成时并无瑕疵问题，只是因表达行为而发生的错误；二是对内容的错误，即在内心意思形成过程中因对事物认识的不正确而导致所形成的意思发生瑕疵。

我国学理一致认为，我国法上的误解，同德国法及日本法上的错误是在同一意义上适用的。如梁慧星先生认为：“所谓误解，应解释为不仅包括表意人无过失的意思与表示不符，也包括相对人对意思表示内容了解上的错误。”

（二）什么样的错误是可以撤悄的

并非所有的错误均能引起法律的救济，只有“重大错误”或者“根本性错误”才是可以撤销的理由。何为“重大错误”或者“根本性错误”呢？《德国民法典》以抽象的方式规定了重大错误：表意人所作的意思表示的内容有错误，或者表意人根本无意作出此种内容的意思表示，如果可以认为，表意人若知悉情事并合理地考虑其情况后即不会作出此项意思表示者，表意人可以撤销该意思表示。

在德国，法律虽然允许错误方撤销合同，但是，应当赔偿相对方因信赖合同有效之信赖利益。就如德国学者所言：发生错误的人撤销其意思表示的，辜负了意思表示受领人的信赖。这种信赖遭到辜负，可能产生多方面的损害：受领人可能已经为履行合同支付了费用，而现在这些费用就白费了。此外，受领人可能放弃了另外一项行为，而如果他没有信赖撤销的行为的话，他本来可以从事另外一项行为。此类损害叫做信赖损害。撤销人通常必须赔偿这些损害，而且不论撤销人对错误是否具有过错。但是，根据大陆法系许多国家民法典的规定，如果非错误方知道或者应当知道撤销原因（即错误）的，那么，损害赔偿义务根本就不会发生。

根据我国《合同法》第54条及我国最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第71条的规定看，我国法上可以撤销的错误有以下几个特征：

（1）重大误解才能构成合同可撤销的理由。

(2)我国法上的错误，不仅仅指意思上有瑕疵，同时要求“造成重大损失”。

(3)赔偿以过错为前提。按照我国《合同法》第58条的规定，合同被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

（三）错误的类型及法律救济性

1．动机错误

动机错误是发生在意思形成中的错误，就如德国学者所言：动机错误对某些情形怀有不正确的设想，而这些情形于他决定发出这一意义上的表示有着重要意义。如果他具备了正确的观念，他就会作出另一决定。

在私法领域，由于动机是一种禁忌，所以，合同就不会仅仅因为动机而被撤销。许多国家的民法典都承认这一原则。促使一方订立合同的动机，如预期、假定、希望通过合同达到的目标或者计划，这些都是对方所不知道或者不关心的问题。如果合同的有效性仅仅因为一方不切实际的预期或者不恰当的推定而受到质疑，那么结果将是灾难性的。因此，一个购买了结婚礼物的人，不能因为婚礼取消了就撤销该买卖合同。一个房屋买卖合同也不会因为购买人对国家有关商品房的政策发生误解而具有可撤销性。

2．内容错误

内容错误，又称为意义错误，是指在为意志寻找某种表示符号的过程中发生的错误，即表意人对所选择的符号的意义发生了错误，这一符号的意义，不同于表意人的本意。内容错误是严重的错误，是可以撤销的。

3．表示错误

这是发生在表达阶段的错误，它是指表意人所表示出来的符号，不是他想表达的符号，最典型的就是说错了话或者写错了字，例如，将“元”写成"1000元”。表示错误也是比较典型的错误，是可以撤销的。

但是，从我国最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第71条的规定看，似乎不包括这种情形。该条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”显然，表达错误不是“错误认识”的问题。但在司法实践中，表达错误也是可以撤销的。

4．传达错误

这是发生在意思运输过程中的错误。在非面对面的合同缔结方式中，往往还存在一个意思的运输过程。特别是在通过第三人传达的情况下，还存在这样一种风险：第三人传达给受领人的意思可能不同于意思表示人的意思。

法律规定传达有误的意思表示是可以撤销的，是因为传达人的表示应当归责于表意人。许多国家的民法典规定，传达错误是可以撤销的。

我国最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》规定：意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，给他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。从这一规定看，传达有误的意思表示显然是可以撤销的。但是，它不同于其他国家的法典规定之处有以下几点：（1)传达仅仅限于义务性传达。这就意味着如果是有偿的传达，例如，邮局的原因等，就不能撤销而仅仅追究邮局的责任。实际上，由于传达人所传达的意思是意思表示人的意思，而意思表示的后果当由意思表示人承担。如果由于传达人的错误导致意思表示的内容同表意人的意思不同，事实上还是让表意人承担了一种与其意思不同的后果。所以，许多国家的民法典规定是可以撤销的，而我国这种做法实值得探讨。（2)除错误传达之外，该条还规定了没有传达的情形，而结果是由意思表示人负赔偿责任。如果是没有传达，也就是相当于意思表示人没有为意思表示，究竟是谁遭受损失？无论是传达要约，还是传达承诺，均不会给对方当事人造成损失，而仅仅会给表示人造成损失。让表示人自己赔偿自己？

所以，笔者认为，传达错误不能仅仅限于义务传达，只要发生传达错误，就应当适用有关错误的规定而撤销。

5．受领错误

这是发生在意思理解阶段的错误，在意思到达对方之后，受领人作了错误的理解。②如果受领人虽然作了错误的理解而没有表示什么，则他根本不需要撤销。只有当他作了错误的理解并作出意思表示时，才能根据错误的规定而撤销。

（四）对于与错误有关的几个问题的思考

1．对法律的错误能否影响合同效力

“任何人不得以不知法律为由而进行抗辩”，是大陆法系和英美法系普遍承认的规则，对法律的误解不影响合同效力。我国法律对此无明确的规定，学理对此的讨论也不深人，更无这一方面的判例。在此情况下，我们还应坚持古老的格言：即对法律的误解不影响合同的效力。从另外意义上说，并非任何人均是法律专家，故他们对法律产生误解是经常发生的事。而法律服务的普遍性已为避免这种情况的发生提供了现实的基础，当事人可以通过这种途径避免误解。否则，如果允许当事人动辄以对法律的误解而主张合同无效，对交易安全将构成威胁。

2．当事人的重大过失是否影响因错误而发生的撤销

如果当事人的错误是由于自己的明显的过错所导致，即如果他能够尽到必要的谨慎注意义务就可以避免的错误，是否有权请求法院撤销？在法国，当误解方的误解是由于过分的轻率或疏忽引起时，当事人即具有不可原谅的过错，无权主张合同无效。

但在大陆法系的德国与瑞士的民法典，错误方的重大过失，并不是禁止其撤销的法定理由，仅仅会影响其赔偿责任。

从我国《合同法》第58条的规定看，即使发生错误的人具有过错，也不影响其撤销合同的权利，只不过要负担赔偿责任，其解释同于《瑞士民法典》。

3．风险与错误

在错误属于行为人所承担的风险范围内时，可排除因错误而撤销。

4．格式合同条款能否适用因错误而撤销之规则

如果格式合同的使用者没有以合理的方式提请对方注意重要条款，并按照对方的要求予以合理解释，对方既可以请求该条款无效或者变更，也可以请求撤销合同。

5．计算错误。计算错误可以分为三类：

(1)作为决定合同是否订立的计算错误。这类错误主要是行为人在决定自己行为时，将计算作为决定的因素，例如，合同一方当事人在缔约前，对于此次交易是否赢利作了错误的计算，即将不能赢利的交易计算为可以赢利的交易，并因此订立合同。此种错误应视为动机错误而不能请求法律救济。

(2）数字错误。如果不是由于动机方面的原因，而是由于在选择表达意思的符号时发生错误，例如，不清楚土地的计量单位“公顷”的含义而在计算土地价格时，将每“亩”的价格计算为每“公顷”的价格；或者在表达过程中将结果计算错误，例如，约定外币的买卖价格为1:8.5，但在计算时小数点向前靠了一位。这种错误，一般情况下可以通过解释来消除错误或者矛盾而不需要撤销，例如，《瑞士债务法》第24条规定：合同不因单纯的计算错误而无效，但应当对错误予以纠正。《意大利民法典》第1430条也有这样的规定。如果不能通过解释解决，则前者属于内容错误，而后者则作为表示错误来撤销。

(3)计算中的共同错误。例如，货币买卖的双方当事人因都不熟悉货币买卖比价，都认为美元对人民币的比价为1：7，并以此为基础进行了交易，那么，就属于计算中的共同错误，可以请求撤销。

二、胁迫

（一）胁迫的概念

在大陆法系国家，胁迫一般是指行为人对表意人施加精神上的压力而使之产生恐惧，从而产生意思扭曲的情形。因胁迫而订立的合同，是指以非法加害或者不正当预告危害而使他人产生心理上的恐惧，并基于这种恐惧作出违背自己意志并迎合胁迫人的意思表示为的合同。

因胁迫订立的合同与因欺诈、错误不同，不管如何，因欺诈或者错误而为的合同是基于受害人自己的判断而为的，只是基础存在问题。但是，在胁迫下所为的合同，受胁迫人根本不是基于自己的判断，其意思根本不是自己的意思，是把胁迫人的意思用自己之口说出来或者手写出来而已。另外，因错误或诈欺而为意思表示时，表意人的意志是自由的，而因胁迫而为意思表示时，其意志则是不自由的。他们的相同点是：均是在意思形成过程中形成的意思瑕疵。

我国最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”我国《合同法》第54条仅仅规定胁迫为影响合同效力的原因，但却未规定胁迫的定义。我们认为，最高人民法院的这种解释对《合同法》关于胁迫的解释同样适用。

在大陆法系国家，包括我国民法中关于胁迫的一个重要问题是，胁迫不包括暴力在内。如果是在直接暴力下所订立的合同，如抓住对方当事人的手使其签字或按手印，根本无所谓意思表示可言，故不是意思瑕疵问题。

英美法对胁迫的概念与大陆法系各国略有差异，其胁迫是指一方当事人为了把某种合同条件强加给另一方而对其实施的人身强制或不适当的威胁。它包括两种基本类型：人身强制和威胁①，即包括暴力行为。

（二）为什么因胁迫而仃立的合同是可以撤销的

如果对枪口下订立的合同都不予以救济，那么私法的基本原则—意思自治与契约自由将受到极大的破坏，弱肉强食将会吞噬民法的精神。但是，如果对任何微小的胁迫都进行救济，将会使交易的安全性受到破坏。就像阿蒂亚所言：我们必须承认所有的合同都是在某种强制下缔结的，不仅没有完全自愿的合同，而且也没有完全自愿的选择。每一个合同都是在某种形式的强制下缔结的，每一个合同性要约都是在某种恐吓下发生的。强制和恐吓在整个概念交换中是默示的，因为要约人总是要求某物作为他的要约的回报，用另一种方式说，他正在恐吓对方，除非对方能为他提供他所要的东西作为回报，否则他不会提供对方想要的东西。这就意味着必须发现法律允许的不会使合同无效的强制和恐吓与法律不允许的会使合同无效的强制与恐吓。①按照阿蒂亚的观点，法律所面临的真正．问题不是“意志是否受到胁迫”，而是“什么样的胁迫是非法的”的问题。笔者同意阿蒂亚的观点，因为无论是大陆法系国家的学理与立法，还是英美法系国家的判例与学理，在关于胁迫问题上最关注的问题恰恰就是胁迫的“非法性”与程度问题，并将之作为能否引起法律救济的条件。

（三）胁迫的法律构成

1．应当有胁迫的事实

胁迫是一种使对方产生心理压力的事实，既可表现为语言，也可以表现为具体的行为。按照英国普通法判例，胁迫的形式有以下几种：（1)当事人直接对对方当事人施加人身暴力或约束性人身暴力；(2)当事人以语言威胁将向对方施加人身暴力或约束性人身暴力；（3)当事人以毁坏对方名誉相威胁；（4)当事人非法扣押对方财产或以语言相威胁将要扣押对方财产，但有法律根据的不构成胁迫。胁迫的手段既可以是物质的，也可以是精神的，既可以针对相对人本人，也可以向足以对相对人产生影响的利害关系人，如相对人的亲属。如《法国民法典》第1113条规定：“不仅对于缔约当事人一方进行胁迫，而且对于缔约人的配偶、直系卑亲属或直系尊亲属进行胁迫时，胁迫均成为契约无效的原因。”我国最高人民法院的司法解释也确定了这一要旨。这里有两点应特别予以强调：（1)行为人用来胁迫的事项的内容具有将来性。也就是说，这种胁迫的内容之危害的发生只有在受胁迫人拒绝其要求时才能发生。如果是已经发生的事实，一般不发生胁迫问题。另外，行为人用来胁迫的事项的内容具有发生的可能性。也就是说，胁迫人能够控制这种危险的发生，（2)实施胁迫的人可以是当事人本人，也可以是第三人。

我国《民法通则》及《合同法》没有明确指明第三人的胁迫问题，但是，《担保法》及最高人民法院关于《担保法》的司法解释已经涉及这一问题。《担保法》第30条仅仅规定了主合同债权人胁迫保证人时，保证人不承担担保责任。而最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第40条规定：主合同债务人采取胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道胁迫事实的，保证人不再承担保证责任。从这一规定看，我国立法的态度是采取保护善意第三人政策。如果第三人实施的胁迫行为为合同另一方当事人所不知或者不应知的，受胁迫的一方无权请求撤销合同，只能采取其他方式向胁迫人要求赔偿。反之，如果缔约另一方当事人知道或者应当知道胁迫事实，对方不仅可以撤销合同，而且对因此给其造成的损失，也没有赔偿义务。另外，如果缔约一方当事人指使第三人为胁迫行为的，应视为当事人自己的行为。对方不仅可以撤销合同，而且对因此给其造成的损失，也没有赔偿义务。

2．胁迫具有非法性

这一要件是胁迫构成的关键要素。如果胁迫不具有非法性，则胁迫将不成立，大陆法系各国民法及判例均将非法性作为胁迫构成的要件之一。

关于胁迫的非法性问题，应当从胁迫的手段、目的及目的与手段之间的关系来具体区分。

（1）手段非法性。

如果用以胁迫的手段为法律所禁止，亦即用以胁迫的手段是非法的，那么胁迫就具有当然的非法性。至于胁迫行为所追求的目的，则可以在所不问。例如，债权人用暴力威胁的方式逼迫债务人偿还债务，胁迫就具有非法性，虽然目的合法。但是，如果债权人用起诉的方式威胁债务人，如果不及时偿还债务，就到法院起诉债务人，则不具有非法性。因为起诉以及强制执行恰恰是法律制度为实现这种目的所提供的手段。

(2）目的非法性。

如果手段非法而目的合法，这种胁迫当然具有非法性。而在手段合法而目的不合法时，胁迫也属于非法。例如，以检举某人的犯罪行为为手段，要求犯罪行为人给自己一笔“沉默费”，即是著例。

(3)目的与手段结合时的非法性。

对于目的与手段结合时的非法性，德国司法判例作了这样的表述：虽然手段和目的就其本身来说并不违法，但是手段和目的的联系仍然可能违法。如使用此种手段以达到彼种目的的做法，违反了一切具有公平和正义思想的人的观点。在此，特别应当考虑胁迫人对达成其所追求的效果是否具有某种正当利益，以及胁迫是不是一种适当的手段。①例如，A是B的债务人，B向A催债而A屡次不还。B就以检举A的犯罪行为要挟A偿还债务，在此基础上A与B达成了偿还债务的协议。在这里，B的手段与目的分别开来，均没有任何非法性，但是，两者结合就具有了非法性。因为，检举犯罪行为并不是法律赋予债权人实现私权的合法手段。

3．胁迫与合同订立之间有因果关系

也就是说，合同当事人一方订立合同是由于对方或第三人胁迫的结果。如果只有胁迫行为但这种胁迫行为并没有影响缔约人的意思自由时，不构成胁迫。

4.胁迫必须达到足以影响当事人意思自由的程度

法律对胁迫的救济目的在于保护意思表示的自由，所以，必须使胁迫行为的程度达到足以影响表意人意思自由的时候，才能得到救济。如《法国民法典》第1112条便作了这样的规定。从我国《合同法》第54条的规定看，也强调达到“使对方在违背真实意思的情况下订立合同”的程度。

案例一

漳绥石油公司诉漳浦县丝钉厂租赁合同纠纷案

（有关缔约过失责任的案例）

〔案情介绍〕

原告津绥石油公司与被告津浦县丝打厂因租赁合同刘纷起诉至法院。被告自1974年投产以来，对周围水源、耕地、环境等造成污染并逐年加重，虽采取一定措施，但未彻底防治和理赔。多年来深受其害的石斋村村民多次上访有关部门要求解决污染问题，津浦县环境保护局于1996年4月8日作出复函，要求被告对生产废水污染进行处理并做到达标排放。1996年4月19日被告在未对生产废水进行任何治理的情况下，将该厂厂房、土地、机器设备等出租给原告进行同样的生产经营，并签仃了财产租赁合同，但其未将业已存在严重污染并未彻底有效防治，以及县环保局要求治理生产度水做到达标排放等事实情况告知原告。合同签仃后，原告依约支付被告风险保证金50万元，租金16万元。1996年5月3日被告将其厂房等移交原告。原告于次日经漳浦县工商局核准创办漳浦县闽益丝钉制品有限公司，并于同年7月投产生产铁丝，至同年年底因石斋村村民、干部出面阻止而被迫停产。1997年1月闽益丝打厂被津浦县政府列入关停并转迁企业。同年6月14日原告函告被告要求终正合同并返还钾金、租金及赔偿经济损失。被告复函拒绝，并要求展行合同。后双方经多次协商未果，原告于又999年11月27日诉至法院，称：被告隐瞒事实与我方签仃合同，致我方投产后不久便被迫停产，请求确认合同无效，判令被告返还钾金、租金66万元，并赔偿我方经济损失。被告辫称，其存在严重污染是众所周知的事实，原告未进一步完善处理和理赔，导致无法经营，故请求驳回原告诉讼请求。并反诉要求原告支付租金及违约金。

〔审判结果〕

法院经审理认为，被告在订约时依法负有告知原告有关该厂存在严重污染和未进行彻底有效治理的事实的义务，被告没有如实告知这一重要事实，违反诚实信用原则，已构成隐瞒真实情况的欺诈行为。因此，本案原、被告双方所签订的财产租赁合同属无效合同，自始不发生效力。被告根据合同所取得的利益应返还原告，原告实际占用该厂房设备进行生产的期间应比照租金支付占有费。原告在订约前对被告环境污染及其他事项未进行调查了解和作出可行性生产论证，亦有一定过错责任，故双方因无效合同所造成的损失应各自承担责任。根据《民法通则》第4条、第55条、第58条，《经济合同法》第7条第1款第（2)项、第16条第1款以及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》（以下简称《民通意见）））第68条的规定，主持双方当事人进行调解，并自愿达成如下协议：双方同意解除原财产租赁合同；原告将厂房、土地、机器设备移交被告；原告承担2年零2个半月的租金344 500元，扣除后被告退还原告风险保证金315 500元；双方同意放弃其他诉讼请求。

案例二

泉州宝峰旅游用品有限公司公司诉泉州云锋资产

拍卖有限公司等拍卖合同案（有关合同无效的案例）

〔案情介绍〕

原告（上诉人）福建泉州宝峰旅游用品有限公司（以下简称宝峰公司）与被

告（上诉人）泉州云锋资产拍卖有限公司（以下简称云锋公司）、被告（被上诉

人）福建省南安市人民政府（以下简称南安市政府）、被告（被上诉人）福建省

椒安南丰纺织有限公司（以下简称南丰公司）因拍卖合同纠纷而诉至法院，1998

年11月16日宝峰公司在云峰公司举行的政府招标采购及公物拍卖会上，以

元价格购得闽C-旅行车（该车系南丰公司所有，1997年交给南安

市政府使用，未办理车辆过户手续，1998年11月6日、南安市政府将该车委托云锋公司拍卖）。后原告因无法办理本辆过户手续而与三被告进行交涉，南丰公司协助原告办理了该车至2001年9月的车辆年检手续，但拒绝协助原告办理2001年9月后的车辆年检手续。原告诉称，因南丰公司拒绝提供年检盖章，至该车无法继续使用，请求判令车辆拍卖合同无效，被告退回购车款74 500元，并赔偿经济损失8353.20元（该车保险费、公路规费、养路费等）。被告辩称，南安市政府委托拍卖行的拍卖行为属无权处分行为，故该拍卖行为效力待定，南丰公司协助车辆年检的行为系所有权人对拍卖合同追认的性质，该合同生效；且至2001年12月17日原告起诉时，已超过诉讼时效。

〔审判结果〕

一审法院经审理认为，被告南丰公司将诉争车辆口头赠与南安市政府，但未办理车辆过户手续，依据法律规定，车辆作为一种特殊动产，其所有权自登记时发生转移，故被告南安市政府对诉争车辆不拥有所有权，其将该车委托拍卖违反了拍卖法关于拍卖标的应当是委托人所有或依法可以处分的物品之规定，该委托行为无效。双方应相互返还因此而取得的财产，即原告将讼争车辆返还给被告南安市政府，云锋公司、南安市政府返还给原告购车款（经价格认证，鉴定该车残值为11 000元）。无效合同的诉讼时效应从合同被确认为无效之次日开始计算，故原告起诉并未超过法律规定的诉讼时效期间。据此判决拍卖合同无效，云锋公司、南安市政府返还购车款11 000元，宝峰公司将诉争车辆返还给南安市政府，驳回原告其他诉讼请求。

二审法院审理后认为，本案拍卖合同属无效合同，双方当事人应当相互返还因此而取得的财产。原审法院仅认定宝峰公司应对讼争车辆的折旧损失承担责任，而未对宝峰公司的经济损失作出认定不妥，应予补充认定。判决维持一审判决；南安市政府赔偿宝峰公司购车款74 500元利息经济损失。