“我对新法条款的学习,并结合深圳一般公司实际情况或者可能发生的情况和新法相结合进行理解和分析,因为个人水平和能力有限,加上目前司法解释还未出台,很多条款的解释不一定到位,本条款的理解和分析仅作参考。2008年已经来到了,让我们HR的同仁们在新法的压力下,一起成长和飞跃” 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。 理解:本条款主要说明的是劳动者的知情权 1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定要求(1)规章制度不违反国家法律、行政法规及政策规定(2)并已向劳动者公示。 符合以上2个条件可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”说明劳动管理规章制度必须通过民主程序制定,民主程序包括:在内容上必须要与职代会或职工大会民主讨论确定,在形式上必须经职代会或职工大会民主讨论通过。 分析及建议: 目前公司的规章制度建设不完善,并没有正规的文本的规章制度来约束员工,而新的劳动合同法对合法的规章制度是有法律效用的,也是给企业为数不多的可“操作”的一个点,公司应该加以利用。 1、《员工手册》要抓紧实施,内容切合实际,可操作性强。 2、公司在新办公楼设立公示栏,作为公司和员工信息沟通的工具,也可以成为企业宣传的窗口。 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 理解:本条规定了劳动关系的建立时间和建立职工名册备查两项内容。 1、劳动关系自用工之日起建立。 自用人单位招用劳动者从事劳动合同约定的工作之日起,劳动关系即确立。双方可以就按照约定享受权利和履行义务,接受劳动法律、法规的约束。 2、用人单位应当建立职工名册 对于与本单位建立劳动关系的劳动者,用人单位应当建立职工名册,以备劳动行政部门查看。职工名册一般包括劳动者的姓名、性别、民族、出生年月、文化程度、政治面貌、职务、级别等内容。建立职工名册,对于用工管理、解决劳动争议、统计就业率和失业率等都有着很大帮助,同时也便于劳动行政部门行使劳动监察职责。 分析及建议:职工名册目前公司有,还需要进一步完善,形成“人事月报”。 第八条:劳资双方的告知义务: 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。 理解:单位了解员工的健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人情况,如家庭住址、主要家庭成员构成等。如果一方向另一方提供虚假信息,将有可能导致劳动合同的无效。如:劳动者向用人单位提供虚假学历证明;用人单位未如实告知工作岗位存在患职业病的可能等,都属于本法规定的采取欺诈的手段订立的劳动合同,该劳动合同无效。 分析及建议:劳动合同无效或部分无效的情况,在应聘时简历及《应聘登记表》要求员工签字确认其真实性,强调说明如果资料不真实公司可以解除劳动关系。 第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。 第十一条用人单位未在用工的同时订立书面,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。 理解:1、一个月之内订立劳动合同,合同里面要明确报酬 分析及建议:劳动合同里面的报酬按照目前每月发放的标准填写,其中按照周六加班向前推算基本工资。同时该报酬也作为社保基数的依据。 第十二条分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的。 理解:目前已完成一项工作任务为合同期限成为讨论的焦点,在本法中没有完全说明清楚,期待司法解释。 分析及建议: 1、以完成某项工作为合同期限在以某项目为合同期限在建筑企业或房产项目上可以大力推广。 2、完成某项工作具体的衡量标准是什么应该界定清楚。 第十四条无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的。 用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限外,应当订立无固定期限: (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的; (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的; (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 理解: 1、工作连续工作满十年,要签订无固定期限合同。 2、2008年以后连续签订两次固定期限的劳动合同后,要签订无固定期限合同。 3、一年内不签合同,视为无固定期限劳动合同。 分析及建议: 1、对公司签订劳动合同的人员在台帐中统计,按照目前公司的人事管理,十年以上工龄的应该签订无固定期限劳动合同。因为目前在正常情况下老职工的辞退比较麻烦,不可能像有的外资企业一样,在新法执行前对职工进行盘点,接近十年的可替代岗位劳动合同期满全部不续签劳动合同。 2、劳动合同一定要签,不签合同满一年,视为无固定期限;同时赔(补)偿金额可观。 3、符合条件不签定无固定期限的会有处罚措施,实际上无固定期限合同的签订具有强制性。建议该签订无固定期限劳动合同的签订无固定期限劳动合同。 第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 分析及建议: 1、劳动合同应该双方各执一份,目前公司劳动合同全部由公司代管,建议仍然由公司代管,员工坚持要劳动合同的可以给其一份。 2、劳动合同公司的一份直接放入公司个人档案袋、个人的一份,集中编册,也方便平时借阅。 3、劳动者在领取劳动合同时需签字确认“已熟悉了解并同意签署该劳动合同及相关规章制度和附加条款,并于**时间领取!” 第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。 理解:薪酬没有明确说明的,适用集体合同,所以公司的集体合同要签,而且要细化,可以把标准跟实际相对降低,这样有利于在争议中处于主动地位。 第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的,试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的或者期限不满三个月的,不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。仅约定试用期的,对于合同法解释三全文。试用期不成立,该期限为期限 理解:三年以上如三年零一个月,可以设定6个月的试用期 分析及建议: 1、目前的试用期合同直接换为标准的劳动合同,按照标准劳动合同版本在劳动合同期限里面约定试用期,规定试用期的权利和义务。 2、试用期合同的风险比较大,只约定试用期的合同,试用期直接为劳动合同期,试用期不成立。 第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 理解:试用期工资可以按照80%予以支付。 分析及建议:试用期工资可以谈。 第二十一条在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。 理解:试用期解除劳动合同,应当向劳动者解释原因并能证明其达不到工作要求。 分析及建议:员工入职后,要跟踪员工表现情况,做好记录备案,相关奖惩处理要做到有凭有据。 第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。 劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 分析及建议: 1、对个人专业培训、公司出资的签订培训协议,约定服务期为三年或者五年,减少培训成本投资的风险。 2、对违反服务期的设立违约金。 第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 理解:违约金除了约定服务期和保密竞业以外一律不得设定违约金,违约金的数目也有了明确的界定,不能乱设违约金的金额。 第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效: (一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; (二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的; (三)违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由仲裁机构或者人民法院确认。 理解:本条是关于劳动合同无效的规定。 无效的劳动合同是指由当事人签订成立,但仲裁委员会或法院不予承认其法律效力的劳动合同。一般合同一旦依法成立,就具有法律拘束力,但是无效合同却即使其成立,也不具有法律拘束力,不发生履行效力。 《合同法》第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同,损害国家利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。导致劳动合同无效有以下几方面的原因: (一)劳动合同因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效。 包括:1、用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的,如签订劳动合同的劳动者一方必须是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民,企业与未满十六周年的未成年人订立的劳动合同就是无效的劳动合同(国家另有规定的除外)。 2、法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定。还应当特别注意的是本项的规定只限于法律和行政法规,不能任意扩大范围。实践中存在的将违反地方行政管理规定的合同都认为无效是不妥当的。 (二)订立劳动保同因采取欺诈、威胁等手段而无效。欺诈是指当事人一方故意制造假相或隐瞒事实真相,欺骗对方,诱使对方形成错误认识而与之订立劳动合同。 欺诈的种类很多,包括: 1、在没有履行能力的情况下,签订合同。如根据劳动法的规定,从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。应聘的劳动者并没有这种资格,提供了假的资格证书; 2、行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告知的。如跟第三方存在劳动关系的等等。采取欺诈手段订立的劳动合同是无效的。 (三)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的劳动合同无效。 1、属于禁止用人单位同劳动者约定的内容。 “不交纳社会保险、劳动者自愿放弃社会保险、社会保险由劳动者负责等”“发生工伤事故和公司无关” “用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位,劳动者必须服从单位的安排”等霸王条款都属于无效条款。 2、劳动合同是否有效,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认,其他任何部门或者个人都无权认定无效劳动合同。 分析及建议: 1、分清楚劳动法律法规的层次:宪法中劳动问题的规定;劳动法律;国务院劳动行政法规、劳动规章、地方性行政法规(这点值得注意)等等 2、对劳动合同的无效性条款多加研究,不能凭主观、经验的判断来约定劳动合同条款。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。 理解:劳动报酬的支付不仅要及时,还要足额。本条规定劳动者可申请支付令,看起来很表述很不错,但“支付令”并非“执行令”,用人单位只要一提出书面异议,支付令将自动失效,劳动者还得从仲裁程序从头再来,此条款为中看不中用的条款。 建议:从表面上来看,支付令不是执行令,但是根据38条第2款,未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以随时解除劳动合同,企业还要支付相应的补偿。目前公司的工资发放模式虽然改进,但是从合法的角度来看,还是存在问题。 分析及建议: 1、劳动合同中工资金额按照目前发放金额填写,这样不存在工资发放不及时的情况。 2、中途离职人员,按照基本工资发放,不按照核定工资发放,可以规避员工中途离职的风险,保证员工的稳定性.让员工流动尽量在年底. 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 理解: 支付加班费的前提是用人单位“安排加班”,如用人单位未安排,劳动者主动、自愿加班的,显然不在此限。 分析及建议: 1、六天工作制是公司一直延用的工作制,很明显周六上班属于公司安排。而公司的薪酬采用年初核定的形式,劳动者没有明确的信息确定加班工资已经包含在核定工资中,只是公司单方面认为加班费包含在内,对此双方面没有明确的清楚的界定加班工资的支付情况。劳动合同、工资发放表等中也没有明确的说明哪部分是加班工资,对此存在较大的风险。一旦发生纠纷公司还是要支付加班工资的。 2、其它时间的加班、平时延长工作时间等,存在举证难的问题,这方面公司可以少考虑。 3、自愿加班、单位未安排加班自愿加班不在支付加班费之列。 第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。 第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 理解: 1、万变不离其宗,合同仍需履行。 2、用人单位发生合并或者分立后,往往会出现原岗位消失或变更、工作地点发生变化等情况,劳动者如无异议,劳动合同继续履行。 分析及建议: 1、公司今后在企业收购、兼并、重组等过程中要充分考虑人员安排及解除劳动关系相关经济补偿金成本的测算。 第三十五条用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 理解:劳动合同的变更需要以书面形式 第三十六条用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。 理解:关于协商解除,用人单位提出的,需支付经济补偿,劳动者提出的,用人单位可不支付经济补偿。 第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。 理解:劳动者履行提前通知义务(书面形式),一定要保留用人单位签收的证据,用人单位拒绝签收的,最好可以提供其它证据证明已经书面通知了用人单位(如快递详情单),否则,发生纠纷时,用人单位反过来说你未履行提前通知义务擅自离职,那就被动了,另外,注意试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同了。 分析及建议: 1、证据保全意识(对劳动者而言),反过来公司在跟员工解除劳动关系是也要有书面的材料。 2、试用期提前三天通知用人单位,跟以前条款不一样。 3、对于劳动者未能提前履行告知义务的,可以扣其一个月工资作为代违金 第三十八条用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同: (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; 理解:强行给员工“放假”或“停工”,可视为未提供劳动条件; (二)未及时足额支付劳动报酬的; 理解:拖一天或少付一元,也是未及时足额支付劳动报酬;(前面已经提及过) 分析及建议:公司的工资发放如何处理? (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的; 理解:规定的五项保险(公积金不在劳动合同法的保护范围之内) 分析及建议: 1、公司的社保缴费基数按照公司制度来缴纳,存在一定的风险,虽然社会保险具有互济性的特点,形成社保统筹基金,从长远来看,目前的缴费方式存在较大的风险 2、社会保险发生的仲裁和争议不受时效约束。 (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的; 理解:实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定,原因不是用人单位想违法,而是不知道该规定违法。合同法解释三全文。 分析及建议: 1、规章制度是在今后解除劳动关系时为数不多的“法宝”,劳动制度的合法性最好经过专家把关。建议公司请专业的法律顾问对公司相关制度进行把关。 (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; 理解:实践中因胁迫或者乘人之危而导致无效的不多,因欺诈而导致无效的却不少;但存在举证难的问题。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。 理解:以上六项劳动者均需事先通知用人单位方可解除合同,此款无须事先通知。 整个条款分析和建议: 1、根据以上条款结合第46条,劳动者要求解除合同的企业还要支付相应的补偿金。 第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同: (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; 理解:试用期内也不能随意辞退劳动者,是否符合录用条件,由用人单位举证; 分析及建议: 1、可以通过建立比较完善的职位说明(岗位说明书建议能在员工入职时签字确认)以及绩效考核来达到目的。 2、对于试用期人员,不合格该辞退的要辞退,避免既不辞退也不录用的情况,对于这类人员是容易发生劳动纠纷的集中群体,应该引起足够的重视。 (二)严重违反用人单位的规章制度的; 理解:“严重”二字很重要,什么情况属于“严重”,因为行业不一样,环境不一样评判标准也不一样,宏观上无从界定,所以在任何法律法规中都没有明确的规定什么是“严重”。公司应当在规章制度中进行明确以利于操作。 分析及建议:这个很重要,一定要在规章制度中区分出来,什么是严重!(员工手册里最好能体现奖惩管理办法,在惩罚管理条例中对违纪事件明确分级) (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的; 理解:“重大损害”应当以书面形式量化,如达到元则为“重大损害”,否则劳资双方的自由裁量很难有标准; 分析及建议:这个很重要,一定要在规章制度中区分出来,什么是严重! (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的; 理解:怎样才算“严重影响”,这个举证责任有点难,此条的背后是不是也可以说明只要不造成“严重影响”,建立双重劳动关系也无妨?本条款实际操作举证难。 分析及建议:在员工入职时需要员工提供“上一家公司的离职证明“ (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的; 理解:劳动者的欺诈手段,基本上是提供虚假资料,如假文凭、假证件、假经历等; 分析及建议:劳动者求职履历能起到一定举证作用。 (六)被依法追究刑事责任的。 理解:法律仅限于被追究刑事责任,被劳教、刑事拘留、行政拘留均排除在外; 分析和建议: 1、以上条款解除劳动关系不需要经济补偿,这是以后公司向辞退员工又不要经济补偿的唯一途径,但是这样的途径对企业的规章制度制定的的程序、制度的合法性要求非常高,企业制度必须作为人事工作的重点之一。 2、本条款第三点,作为建筑施工企业想完全规范清楚比较难 第四十条有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同: (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的; 理解:用人单位需充分掌握医疗期的有关规定,否则,少算一天都会被认定为违法解除,得支付赔偿金了。 (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的; 理解:这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的 分析及建议:这条很重要,实际操作中会发挥很大作用。 (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。 条款分析和建议: 1、以上条款解除劳动关系根据第46条第3款,是需要支付经济补偿的。 2、患病或非因工负伤医疗期内不能解除劳动关系,必须医疗期满后才能解除。 第四十二条劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同: (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的; (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的; (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的; (六)法律、行政法规规定的其他情形。 理解:劳动者具备上述条件不代表有了“护身符”,如有第39条之情形的,同样可被辞退。 第四十四条有下列情形之一的,劳动合同终止: (一)劳动合同期满的; 理解:除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。 条款分析和建议: 1、合同终止需支付经济补偿,在这样的情况下,劳动者不违反第39条的规定,劳动合同期满就要续签劳动合同,不续签就要“经济补偿”。 2、正常情况下,劳动者要求不续签的,没有经济补偿,但是企业付举证责任,也就是说,劳动者不愿意续签要留个书面证据。听听合同法解释三解读。 3、这条跟《劳动法》有非常大的出入,原来合同到期不续签不需要补偿,理所当然,双方无责任,现在不行了,此条款会大大加大公司的用工成本。 第四十六条有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿: (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的; 理解:这就是实践中所称的“被迫解除劳动合同”; (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的; 理解:注意这里强调解除劳动合同是用人单位提出的; (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的; 理解:理论上称为“非过失性辞退”,劳动者无过失,用人单位也无过错,但为了保护劳动者,仍需支付经济补偿。 (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的; 理解:裁员,支付经济补偿是应该的。 (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的; 理解: 1、劳动合同期满时,用人单位同意续订劳动合同,且维持或者提高劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位不支付经济补偿; 2、如果用人单位同意续订劳动合同,但降低劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿; 3、如果用人单位不同意续订,无论劳动者是否同意续订,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿。 分析及建议:这里仅限于固定期限劳动合同的终止,劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿。 (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的; 理解:此项的劳动合同终止劳动者无过错,用人单位支付经济补偿天经地义。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 理解: 1、不满六个月的,支付半个月工资的经济补偿是新条款,更具公平合理性。 2、年限计算标准:按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准,六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,支付半个月工资的经济补偿。“本单位工作的年限”,不是“本单位连续工作年限”,细微的变化,说明劳动合同法在计算工作年限时已经不再局限于“连续工作年限”了,即使劳动关系有中断,也可以合并计算工作年限。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 理解:计算封顶待遇仅适用于高工资收入者,普通工资收入者尚不够格“享受”。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 理解:工资具体包括哪些项目,这关系到经济补偿金的数额,按照工资总额计算。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 理解:赔偿金等于两倍的经济补偿金。 分析和建议: 1、补偿金和赔偿金的区别,两者不能等同。 2、赔偿金金额非常大,导致用人单位解除劳动合同成本非常高。 3、赔偿金条款是新规定。 第五十条劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。 理解: 一手交接、一手给钱,公平合理。 分析:公司如果以后发生需要经济补偿金和赔偿金的费用从哪儿来?用人部门分公司?业务板块?还是集团公司? 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。 理解: 结合劳动保障监察条例规定:违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现,也未被举报、投诉的,劳动保障行政部门不再查处。 分析:人事对资料的保存要二年以上 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 理解:此条为惩罚性条款,增加违法成本,都是刚性条款,没有可操作性行为。 分析: 1、合同必须要签了,签什么样的合同?实际上不一定要签订深圳市标准的劳动合同,换句话说,只要合同必备条款成立,劳动局不鉴证,合同同样有法律效用。 2、该签订无固定期限的要签无固定期限,不然要付2倍的工资。 第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 理解:注意这里的赔偿金,是用人单位支付工资之外另行向劳动者支付的赔偿,既要支付工资,还要支付赔偿金(前面已经分析过) 第八十五条用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金: (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的; (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的; (三)安排加班不支付加班费的; (四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 分析: 1、要求用人部门对于用工行为有足够的认识,发生矛盾及时解决,不能发生扯皮现象,不能知错不改。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 理解: 1、前面说过经济补偿金和赔偿金的区别 2、用人单位违反本法,是用人单位解除终止还是劳动者终止?查阅很多资料不实很清晰,期待司法解释。 3、此条款赔偿金额很大,对相关条款的理解要进一步了解。 第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 理解:08年1月1日前依法订立的合同可继续履行,是法不溯及既往的典型体现,但是,却也可成为用人单位08年1月1日后违法行为的免死金牌。 分析:1、08年12月31日签该续签的合同要续签,在新劳动合同法执行之前该续签的劳动合同要续签,因为2次签订固定期限劳动合同要签无固定期限合同以08年1月1日为界点。 2、合同的期限,最好不能一年一签,建议以3年左右适宜。 3、公司领导层签订无固定期限合同,骨干人员在公司工作年限较长的可以考虑签订无固定期限合同。 本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。 理解:事实劳动关系,将于2008年2月1日宣告终结。不签处罚力度很大。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。 理解:劳动关系跨越新旧法的,以2008年1月1日为分界线,2008年1月1日之前的工作年限按照旧法规定计算经济补偿,2008年1月1日之后按照的规定计算经济补偿,分别计算,再合并相加。 分析和建议:遇到相关情况处理时计算时要划分清楚时间。 (责任编辑:admin) |