聚众斗殴是一种聚合型的犯罪，我国《刑法》规定，只有聚众斗殴的首要分子和积极参加者才能构成本罪，一般参加者不能以本罪定罪处罚。如何区分首要分子、积极参加者和一般参加者成了司法实践中的又一难题。

    案情3：何某与黄某约好带人在某地点附近决斗，司机廖某开车载着铁棍、铁锹等凶器将何某等人送至该地点，看见黄某等人后，除了何某与司机廖某在车上等待外，其他人均持械下车参与了斗殴，后坐上廖某的车返回。

    （一）首要分子的认定

    《刑法》第 97 条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”因此，聚众斗殴罪中的首要分子应当是指在聚众斗殴过程中起组织、策划、指挥作用的人，主要包括发起、引诱、串联他人参与斗殴；制定犯罪预谋计划、犯罪步骤以及方式方法；在犯罪现场进行具体指挥、带头表率等。只要行为人具备以上三种情况之一，便可认定为首要分子。现实中，有的人纠集有关人员参与斗殴，自己却并未动手实施斗殴行为，或者根本不到场参与，对于这样的人是否能认定为首要分子呢？

    有的学者认为，只要行为人实施了组织策划行为，主观上有聚众斗殴的故意，不管他是否具体参加打斗，也不管其是否到场，都应该认定为首要分子。也有的学者认为，聚众斗殴罪处罚的是到场斗殴的人，没有参加斗殴或是没有到场的人都不能认定为首要分子。笔者同意第一种观点。

    就像案情三一样，现实生活中，经常会有这样的情况发生：组织者到场并不具体参加斗殴，只是负责“坐阵”或是助威，或者其根本就不到现场。对于这样的案例，我们不能否认本案中的何某对于这场聚众斗殴所起的组织作用，他与对方相约斗殴、组织众人参与的行为是对整个犯罪事实的发生和发展起到关键性作用的行为，与那些具体实施打斗的人的社会危害性是一样的。而且刑法并没有规定组织者必须实际到场具体实施犯罪，何某虽然没有具体实施打斗行为，但其主观上有故意、客观上有组织行为，应当认定为首要分子。随着现代科技的发展，通讯方式的多元化，遥控指挥相当普遍，行为人虽未到场，但可通过电话命令、指挥在场人员，这和其在场指挥的效果和作用是一样的，应当认定为首要分子。

    （二）积极参加者的认定

     积极参加者是指，除首要分子以外的，积极参加并实施聚众斗殴的人。包括协助首要分子“聚众”联络其他成员、为聚众斗殴积极准备犯罪工具或者提供帮助行为、在聚众斗殴具体实施过程中打斗积极主动。

    在上述案例中就存在两个问题：廖某用车提供打斗械具，为打斗人员提供交通工具的行为是否能认定其为积极参加者？

    1、提供械具的行为人的认定

    为犯罪分子提供械具，而自己未实施具体斗殴行为的，能否认定是积极参加者？笔者认为对此问题不能一概而论，应当具体情况具体分析。

    （1）为部分或全部聚众斗殴犯罪分子提供械具，且斗殴者在聚众斗殴中使用

了行为人提供的械具，并被认定为持械聚众斗殴的，提供械具者应认定为积极参加者。作为聚众斗殴犯罪中的提供械具者，主观上有着与其他实施斗殴者共同的犯罪故意。因斗殴者使用了行为人提供的械具而被认定为持械聚众斗殴的，这证明行为人所提供的械具在整个犯罪过程中起到了重要的作用，提供械具的行为与聚众斗殴危害结果的发生有着直接、必然的因果关系。 如案情三，廖某为何某一伙人提供了打斗用的铁棍、铁锹，事实上，参与打斗的人员都使用了廖某提供的械具，这些械具也加大了斗殴的人身危险性，基于此，廖某应当认定为积极参加者。当然，如果廖某车上的械具不是其本人提供的，廖某只负责开车把械具运到现场，又另当别论。

   （2）犯罪分子在聚众斗殴中未使用械具或没有被认定为持械聚众斗殴的，提供械具者不能认定为积极参加者。根据我国刑法理论，共同犯罪必须基于共同的犯罪故意和共同犯罪行为。行为人只为聚众斗殴犯罪提供了械具，一般而言，应视为具有共同犯罪的故意，但犯罪分子在聚众斗殴中未使用械具或没有认定为持械聚众斗殴的，这说明行为人与犯罪分子之间缺乏共同的犯罪行为，或械具在聚众斗殴犯罪中未起重要作用，即提供械具本身与犯罪行为的危害结果并不存在内在、本质的必然联系，或提供械具者的情节显著轻微。因此，不应认定行为人是聚众斗殴犯罪的积极参加者。

    2、提供交通工具的行为人的认定

为犯罪分子提供交通工具，自己未参与具体斗殴的，也应当具体分析。

   （1）行为人不仅提供了交通工具，还亲自驾驶交通工具负责接送参与斗殴的人员。行为人的这种行为表现其积极主动的参与聚众斗殴，也起了积极的作用，应当认定为积极参加者。廖某的车如果是自己提供的，他也是亲自开车接送斗殴人员，在聚众斗殴过程中积极主动，应当认定为积极参加者。

   （2）交通工具不是行为人提供的，行为人只负责驾驶交通工具接送斗殴人员。

这种情况，要看其在运送过程中是否有主动积极的行为，比如追赶、拦截对方车辆，否则，只能是一般参与人员，不宜认定为积极参加者。

   （3）行为人只提供交通工具，不负责接送也未到场参与。首先，行为人提供的交通工具本身并非一定直接作用于聚众斗殴的犯罪行为；其次，犯罪分子如果没有行为人提供的交通工具，也存在着通过其他途径到达作案现场的可能；最后，犯罪结果是由犯罪分子的行为直接造成的，而非行为人提供的交通工具使然。所以行为人单单提供交通工具的行为在聚众斗殴过程中所起的作用并不很大，不宜认定为积极参加者。

    三、聚众斗殴罪的转化问题以及与其他罪名的区别

   （一）聚众斗殴罪的转化 (责任编辑：admin)