案情4：杨某一向对万某不服，一日，杨某得知万某等人会出现在火车站附近，便带十来个人持木棍、砍刀前往，希望与万某一决高下，到了车站发现只有万某和两个司机在广场空地等人，杨某随即带领一干人等上前殴打万某及其两个司机，万某等人虽奋力反击仍然寡不敌众，万某的头上、背上、手上以及腹部身中数刀，已构成重伤。

    刑法第 292 条第 2 款规定:聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。刑法的这一规定是为了弥补当本罪造成了严重后果时本罪的刑罚无法与之相应的缺憾。聚众斗殴罪的法定最高刑为三年以上十年以下有期徒刑，当发生致人重伤或死亡的严重后果时，这一量刑幅度明显失衡，不符合罪责刑相适应原则，所以要按照故意伤害罪和故意杀人罪来定罪处罚。在司法认定聚众斗殴罪的转化上要注意以下几点：

    1、必须有聚众斗殴的事实并且行为人已构成聚众斗殴罪

聚众斗殴转化为故意伤害或故意杀人罪的前提必须是有聚众斗殴行为的存在并且行为人的行为已构成聚众斗殴罪，否则就不存在转化的问题，可以直接定故意伤害罪、故意杀人罪。轻罪向重罪转化，是所有转化犯的特点，前提是前者必须已构成轻罪，立法者为了平衡罪责刑的关系而将轻罪引发的严重后果以重罪论处 。具体到聚众斗殴罪，行为人在斗殴过程中造成他人重伤或死亡，其主观故意和客观行为已明显超出了聚众斗殴罪的主客观方面，聚众斗殴罪的量刑幅度已达不到处罚的力度。如果行为人的行为尚不构罪而引发了严重后果，就不存在转化的问题，可以直接定罪，立法者也没有必要在刑法第292条后面附上第2款的规定。本案中，杨某主观上是有斗殴的故意，客观上也纠集了多人实施了斗殴的行为，构成聚众斗殴罪是没有问题的，在聚众斗殴的过程中，已造成万某重伤，这时行为的性质就开始转化了，应当以故意伤害罪定罪处罚。

2、转化的主体范围

有观点认为，转化的主体应该包括致人重伤、死亡一方的所有参与人，包括首要分子和积极参加者，因为聚众斗殴是一种共同犯罪，发生的结果所有人都应当承担。也有不同观点认为，转化的主体应当是致人重伤、死亡的直接行为人，重伤、死亡的结果如果在首要分子和其他积极参加者主观故意之外，那么按照共同犯罪理论，属于实行过限，只有直接行为人定故意伤害、故意杀人罪，其他人仍应按照聚众斗殴罪定罪处罚。笔者同意后一观点。

   （1）在聚众斗殴的过程当中，首要分子没有约束其他人的行为，甚至教唆、鼓励其他人实施致人重伤、死亡的行为，最后发生了致人重伤、死亡的后果，那么按照共同犯罪理论，首要分子和其他行为人都应认定为故意伤害或故意杀人罪。假设本案中杨某看到自己一方已占上风，仍然没有约束其他人的行为，反而助长其气焰，放任严重后果的发生，其作为首要分子应当定故意伤害罪。

   （2）在聚众斗殴过程中，部分积极参加者实施了致人重伤或者死亡的行为，而首要分子不知晓并加以制止的，属于实行过限，直接行为人成为转化主体，承担转化后犯罪的责任。对首要分子和以外的积极参加者仍以聚众斗殴罪定罪处罚。假设杨某看到同伴的殴打行为已失控，加以制止但仍然制止不住而导致严重危害后果的发生，对首要分子仍定聚众斗殴罪，对具体实施砍杀行为的积极参加者定故意伤害罪。

   （3）在聚众斗殴的过程中，发生了致人重伤或死亡的后果，但不知具体为何人所为，司法实践中也无法查清，应对聚众斗殴的首要分子和积极参加者均按故意伤害罪或者故意杀人罪定罪，但在处罚时，应根据其在犯罪中所处的地位、作用等情况区别对待。

    （二）聚众斗殴罪与寻衅滋事罪的区别

案情5：方某和朋友邹某、余某在一娱乐会所KTV包厢内唱歌、喝酒，方某出去上厕所时在厕所门口与另一包厢的熊某发生肢体摩擦，方某顿时心中不快推搡辱骂熊某，熊某见方某喝多了欲往自己的包厢方向走，被听到骂声而赶出来的邹某、余某堵住，三人就地将熊某围住对其进行殴打。娱乐会所的工作人员赶到试图阻止拉开方某等人，也被其打伤，后警察赶到才制止了方某等人。经鉴定，熊某和会所工作人员被打成轻伤。

类似这样的案例在司法实践中常有发生，由于单方的聚众斗殴罪与寻衅滋事罪存在一些共同点有时会导致难以区分，审判结果也会因各法官的理解不同而各异。下面笔者就从几个方面来区分两者之间的区别：

    （1）犯罪的目的和动机不同。聚众斗殴罪的犯罪目的和动机是基于逞凶、争霸、报复他人而破坏公共秩序，而寻衅滋事罪的犯罪目的和动机是为了开心取乐、寻求精神刺激、发泄低级情趣而肆意挑衅、无事生非、起哄闹事 。以上案例当中，方某等人与熊某并不认识，不存在逞凶、争霸或报复的动机，完全是为了寻开心而肆意挑衅，从这点可以判断其行为符合寻衅滋事罪的主观动机。

    （2）客观表现不同。单方的聚众斗殴在客观上也表现为纠集多人，而寻衅滋事罪的客观表现不限于纠集众人，也可能是一个人或两个人。聚众斗殴罪多表现为双方聚集互相殴打，殴打的对象相对来说是特定的，斗殴的地点也一般是事先双方约定好的，而寻衅滋事罪多表现为临时起意，殴打的对象具有不特定性，事先并没有商量好，其犯罪地点和场所存在很大的随意性。回到本案中，方某等人来到娱乐会所只是为了玩耍，事先并没有殴打熊某的犯意，只是在看到宿无恩怨的熊某后临时起意，娱乐会所的工作人员跑来阻拦也被其殴打，可见其殴打的对象不是具体的特定的，纯粹是以殴打他人为乐，寻求精神刺激。

    （3）法律后果的承担者不同。聚众斗殴罪的处罚对象是首要分子和积极参加者，如果对方也聚集了众人与之互斗，双方都是要承担法律责任的。寻衅滋事罪不同，法律只处罚实施寻衅滋事的行为人，如果被寻衅的人在受到无故殴打后反击的，法律并不处罚，一般都作为正当防卫处理。本案中熊某为受害人，受到法律保护，方某等人的行为构成寻衅滋事罪。

    作者单位：德安县人民法院

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