摘要:行为人利用ATM机故障非法提款,其社会危害性和主观恶性都说明已经构成犯罪。利用ATM机故障非法提款不是基于不当得利的代为保管行为,不构成侵占罪,也不是恶意透支,不构成信用卡诈骗罪。利用ATM机故障非法提款行为应定性为盗窃金融机构。不过在量刑上应对“数额特别巨大”作新的理解,并注重刑法第63条第2款功能的发挥,以避免处刑畸轻畸重。

关键词: ATM机故障 非法提款 盗窃罪 量刑

科学发展在给人民的生活带来便利的同时,也给刑法学研究提出了新的课题。随着ATM机(银行自动柜员机)被现代人所广泛接受和应用普及,利用盗窃或是拾得的信用卡在柜员机上非法提款的行为时有发生,对于这类行为的定性与处罚,学界少有争议。但是对于利用ATM机故障非法逾额提款这一新问题,理论界和司法部门却争论热烈。

一

2008年5月,广东省高级人民法院对轰动一时的许霆案作出终审判决:被告人许霆犯盗窃罪,判处5年有期徒刑,并处罚金2万元,追缴赃款。作为个案,许霆案已经审结,但是,此案涉及的诸多法律问题还存在很大的探讨空间。利用ATM机故障非法提款行为,从其客观危害性和主观罪过综合考虑,显然构成犯罪,学者们对此争议也不大。但是,利用ATM机故障非法提款行为究竟构成何罪? 如何量刑? 学者们有不同的看法。

(一)侵占罪说

所谓“侵占罪”,就是将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。按照我国刑法的规定,侵占罪的犯罪对象包括三种,分别是代为保管的委托物、遗忘物和埋藏物。持“侵占说”的人认为,“代为保管应作广义的理解,代为保管的财物并不局限于基于委托关系而保管的他人财物,还包括其他基于法律上或者事实上的原因,如租赁、借用、担保、承揽、运输、无因管理、不当得利等等原因而持有管理的他人财物。”[ 1 ]许霆占有银行资金的行为起先是一种基于不当得利的代为保管行为。在此前提下,许霆拒不返还银行资金,且该资金数额较大,其行为应当构成侵占罪。

利用ATM机故障非法提款行为显然不是民法上的不当得利。不当得利指的是没有合法依据取得利益而使他人受损的事实。诚然,第一次取款时柜员机“多吐少扣”,是民事上的不当得利。但是,在第一次取款后,行为人马上查询了账户余额,并意识到ATM机发生了异常,此时他仍再次取款,非法占有银行资金的目的已显而易见,其行为性质就不再是不当得利而是一种违法侵权行为。当侵犯的财产达到一定的数额,其行为便构成了犯罪。认为许霆的行为是不当得利,其实是将许霆的全部取款行为混为一谈,笼而统之的谈其行为性质。既然许霆的行为不是民法上的不当得利,当然就谈不上代为保管。利用ATM机故障非法提款行为的严重社会危害性已使该行为进入到刑事法的视野而排斥了民法调整的可能性。况且,“不当得利、民事侵权与犯罪行为并不是相互排斥关系。事实上,不当得利、民事侵权中原本就有一部分构成犯罪。”[ 2 ]得出侵占罪的结论是因为学者只是从形式上归纳案件事实,而没有从实质的层面去把握行为的性质。

(二)信用卡诈骗罪说

认为利用ATM机故障非法提款行为构成信用卡诈骗罪观点的人不在少数,这其中也包括一些刑法学者。根据我国刑法第一百九十六条的规定,构成信用卡诈骗的情形包括:(1)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领信用卡的; (2)使用作废信用卡的; (3)冒用他人信用卡的; (4)恶意透支的。主张许霆构成信用卡诈骗罪的人认为,许霆的行为虽然不符合构成信用卡诈骗罪行为要件的前三项,但却完全符合第四项行为要件,即使用信用卡“恶意透支”。因为 “由于ATM机出故障,许霆所用借记卡能够在自己卡中仅存170余元的情况下取出17万余元现金,表明其借记卡已具有了透支的功能”。[ 3 ]因此应当认定其犯信用卡诈骗罪。

笔者认为,这种观点也是值得商榷的。盗窃罪量刑标准。恶意透支,指的是合法持卡人利用银行授权限额,故意超出实际偿还能力取现消费,或以非法占有为目的,进行突击取现和消费逃避偿还透支责任的行为。透支是一种基于协议、基于合意的民事行为,是事先经银行同意的,所以恶意透支的“恶意”并不体现在“透支”,而是体现在“故意超出实际偿还能力取现消费,或以非法占有为目的,进行突击取现和消费逃避偿还”。所以,在恶意透支构成信用卡诈骗的场合,只有信用卡本身具备透支功能,才会出现恶意透支的可能性,如不能透支也就不能以此种行为方式构成犯罪。许霆所持的工资卡是借记卡,不具有透支功能。我们不能因为柜员机出现故障而使原本不具有透支功能的借记卡能够逾额提款,就认为其具有了透支功能。就像我们不能因为自动售货机出现故障,往里面投入金属片也能从中取出商品而认为该金属片也是硬币。因此,利用ATM机故障非法提款行为不具有信用卡诈骗的前提,不可能构成信用卡诈骗罪。此外,机器能否被骗本身就是一个有争议的问题。诈骗一大特征就是被害人在行为人虚构事实、隐瞒真相的情况下陷入认识错误而主动交付财物,它要求交付财物的行为与虚构事实、隐瞒真相的行为之间有因果关系,即被害人的认识错误是由行为人的虚构事实、隐瞒真相的行为引起的。而许霆案中柜员机发生故障而交付财物并不是由许霆引起的。“诈骗行为必须对人实施,使人产生认识上的瑕疵,从而交付财物,对机器实施的欺骗行为只构成盗窃。”[ 4 ]127

二

盗窃罪,是指以不法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大,或者多次窃取公私财物的行为。笔者认为,利用柜员机故障逾额提款行为完全符合我国刑法盗窃罪的犯罪构成,应定为盗窃罪。

首先,许霆利用柜员机逾额提款的行为严重侵害了公私财产的所有权,符合盗窃罪的客体要件。柜员机出现故障,并不影响银行对柜员机中的钱款享有所有权。许霆在明知其工资卡中余额只有170元的情况下,利用柜员机故障逾额提款,将属于银行的运营资金非法据为己有,并携款潜逃,严重侵害了广州市商业银行的财产所有权。其次,许霆也符合盗窃罪对犯罪主体要求。盗窃罪的主体为一般主体,任何达到法定刑事责任年龄、精神和智力正常的人都能成为该罪的主体。许霆显然是盗窃罪适格的主体。再次,许霆主观上具有非法占有的目的和故意的罪过形态,符合盗窃罪的主观方面要件。许霆在发现柜员机出现故障后,反复在柜员机上逾额取款,并携款潜逃,其非法占有银行资金的犯罪目的显而易见。主观方面完全符合盗窃罪对犯罪目的和主观罪过的要求。最后,也是最重要的是,许霆的行为也符合盗窃罪的客观方面要件。盗窃罪客观方面表现为以“秘密窃取”的方式占有他人的财物。许霆的行为是否是“秘密窃取”,是许霆是否构成盗窃罪的争论焦点之一,也是反对许霆行为构成盗窃罪的论者们的立论点之一。有的学者指出:“在这个案件中,当事人是持有自己的工资卡,利用个人的真实身份在公开场合公开取得财物,不符合秘密取得的要件。”笔者认为这没有把握“秘密取得”在刑法中特定的含义。“秘密窃取”的含义要从三个层面去把握,第一,“秘密”是相对于财产所有人而言的,即行为人侵害财产所有人的财产所有权时,财产所有人自己不知情。即使这时候财产所有人以外的人亲眼见证了行为人行动的全过程,对财产所有人来说也是秘密窃取。第二,“秘密”带有主观性,即行为人自以为在行为时,财产所有人不知情。即使行为人知情,只要不发生向抢劫罪转化的情形,行为人的行为依然应被认定为“秘密窃取”。如行为人以为被害人睡着了,伸手到被害人兜里掏钱,而事实上被害人只是眯着眼睛养神,当场抓住行为人,行为人的行为仍应被认定为“秘密窃取”。第三,“秘密”指的是被害人当时不知情,即使被害人事后知情,也不影响秘密窃取的认定。在本案中,许霆持有自己的工资卡,以真实身份在公开场合公开取得财物,其取得财物时被害人(银行)并不知情;而且取款时也自以为银行不知道;虽然银行事后容易查出取款人,但这并不能否定许霆取款当时的秘密窃取性。因此,许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。

通过对盗窃罪的构成要件和许霆案案件事实的分析,可以得出结论:利用ATM机故障非法提款的行为应被认定为盗窃罪。

三

由于ATM机自身功能的特殊性,对利用ATM机故障非法提款行为性质的认定还涉及到另外一个问题,即盗取柜员机中的钱款是否属于盗窃金融机构? 否定柜员机为金融机构的学者认为,“它(柜员机)是金融机构的延伸,但某物的延伸恰恰就不是该物本身”[ 5 ] ,所以柜员机不是金融机构。这种立论是经不起推敲的。我国刑法中的“盗窃金融机构”有特定的含义,最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条明确规定,刑法第264条的“盗窃金融机构”,是指“盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”从柜员机中盗取的钱款显然属于银行的经营资金,所以,利用柜员机故障非法逾额提款的行为显然是盗窃金融机构。

那为什么许霆案判决结果会引起社会各界包括持盗窃罪观点的学者们的普遍质疑呢? 笔者认为主要原因在于对利用ATM机故障非法提款行为的量刑。

根据我国刑法第264条规定,数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或无期徒刑,并处罚金或者没收财产;盗窃金融机构,数额特别巨大的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。原一审法院正是认定许霆盗窃金融机构数额特别巨大才判处许霆无期徒刑的。这一判决引起广泛的争议,在强大的舆论压力下,发回重审时,法院在不改变原判决认定事实的基础上,适用刑法第63条特别减轻处罚的规定,改判许霆5年有期徒刑,以求得“法律效果和社会效果的统一。”广东省高院的终审判决也维持了这一判决。抢劫罪量刑标准。

尽管这一改判得到了绝大多数人的支持,但笔者认为这一判决量刑偏轻,有违罪责刑相适应原则。诚然,判处许霆无期徒刑确实偏重,适用刑法第63条第二款的规定对许霆予以减轻处罚不失为一种合理的选择,但是,我们不能从一个极端走向另一个极端。其实,法官完全可以根据刑法有关规定作出合理的判决。根据相关的的司法解释,盗窃公私财物,“数额特别巨大”,以3万元至10万元为起点。盗窃金额达到17. 5万元,看似已经达到数额特别巨大的标准,其实不然。笔者认为,要准确把握法律条文的含义,必须弄清法条背后的法理。一般盗窃和盗窃金融机构由于犯罪对象不同,其数额认定的标准显然不能相同,如果在解释时采取一刀切的方式显然有悖正义理念。从普通公民家中盗窃10万元,认定为数额特别巨大容易被接受,但从银行盗窃10万元认定为数额特别巨大反而会引起争议。笔者认为,司法解释中盗窃罪数额认定标准是针对一般盗窃罪而言的,不适用于盗窃金融机构的情形。盗窃金融机构数额达到多大才算“数额特别巨大”需要进一步明确,在没有明确之前,法官可根据具体情况自由裁量。认为其没有达到数额特别巨大的标准,不能适用“盗窃金融机构,数额特别巨大,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”的规定,而适用司法解释规定的“其它特别严重的情节”,判处10年左右的有期徒刑是完全可以的。

因此法院认为许霆盗窃金融机构数额特别巨大却适用刑法第63条第二款的规定,对许霆予以减轻处罚,判处5年有期徒刑,显然判处过轻,明显违背罪责刑相适应的基本原则。正如有学者在接受媒体采访时表示的:“如果按照普通盗窃罪判罚,本次判决的程序无可厚非,但是5年的量刑似乎过轻, 10年以上的尺度更为合适。”[ 6 ]。

许霆案作为个案,随着终审判决的生效已尘埃落定,但由该案引发的诸多法律问题还值得学者们去深深思考。时代在发展,科学技术越来越多的被运用到人们的日常生活中来,科技在给人们带来便利的同时,其负面效应也逐渐显现,越来越多的新型犯罪开始涌现。由于刑法固有的滞后性,这些新型犯罪的手段和方法在现行刑法上并没有明文规定,但其社会危害性却又不容忽视。在刑法进行新的修订前,怎样利用我国刑法现有的规定对这些犯罪行为进行规制,做到既不轻纵这些犯罪,又不矫枉过正,便是法律人不得不深入思考的问题。面对错综复杂的案情,司法者应该准确地从中归纳出法律事实,在不违背罪刑法定原则的前提下,在正义观念的指导下,对法律条文作出合理的解释,对复杂的具体案件作出合法合理的判决,以达到法律效果和社会效果的和谐统一。

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参考文献:

[ 1 ] 杨支柱. 许霆案应以侵占罪判决. http: / /www. daynews. com. cn /sxwb / aban /03 /. html.

[ 2 ] 张明楷. 许霆案的定罪与量刑[N ]. 人民法院报, 2008 - 04 - 01(5) .

[ 3 ] 刘明祥. 在ATM机恶意取款的定性分析. http: / /news. / legal/2008 - 01 /08 / content_. htm

[ 4 ] 周光权. 刑法各论讲义[M ]. 北京:清华大学出版社, 2003.

[ 5 ] 邓子滨. ATM机非金融机构应当为许霆减刑. http: / /news. xinhuanet. com / comments/2007 - 12 /28 / content_. htm.

[ 6 ] 南方都市报记者. 北师大法学院院长称许霆案5年量刑过轻. http: / /news. qq. com / a / /002198. htm.