浅论违宪审查权的司法性与我国的违宪审查制度

浅论违宪审查权的司法性与我国的违宪审查制度（2004年发表）

摘要：违宪审查权是一项什么性质的权力？立法权？司法权？抑或行政权？这是一个有争议而且十分有意义的问题。在笔者看来，违宪审查权是一项特殊的司法权，或者说它具有司法性。本文从违宪审查权产生的司法理论基础、违宪审查权在当今宪政社会中所担负的职能以及违宪审查权与司法权之间的比较这三个方面来论证违宪审查权的司法性，并在此基础之上，从权力配置的角度来探讨我国的违宪审查制度。

关键词：违宪审查权司法性我国的违宪审查制度

一、关于违宪审查权或违宪审查制度的概念

二、违宪审查权的产生及其司法理论基础

三、违宪审查权在宪政社会中所担负的主要职能

（一）、违宪审查权担负的职能之一

（二）、违宪审查权担负的职能之二

四、违宪审查权与司法权之比较

(一)、概念之比较

（二）、权力性质之比较

（三）、适用程序之比较

五、违宪审查权的司法性与违宪审查制度的关系

六、我国违宪审查权的权力配置与运行现状

（一）、我国违宪审查权的权力配置不当

（二）、我国违宪审查制度的设置弊多利少

七、完善我国违宪审查制度的建议

（一）、我国违宪审查制度虚置的原因

（二）完善我国违宪审查制度的初浅建议

浅论违宪审查权的司法性与我国的违宪审查制度

在我国，根据《宪法》和《立法法》的规定，以下机构具有违宪审查权：全国人大及其常委会、地方人大及其常委会、国务院及地方政府，虽然这些机构行使违宪审查权的对象和权限不同，但都是在行使国家的违宪审查权，因此，我国的违宪审查权的主体是多层次的、不明确的，这显然没有分清楚违宪审查权的权力性质，在权力配置上存在重大缺陷，导致我国违宪审查权的权力分化，影响违宪审查权的统一行使，削弱了违宪审查制度的效果。

那么，违宪审查权到底是一项什么性质的权力，应该由哪一个国家机关来行使比较合理昵？这是我们首先要面临的问题，弄清楚这些问题对于我国目前建立和完善违宪审查制度具有十分重要的意义。在没有认清违宪审查权的权力属性之前是很难把握和利用好这一国家权力为保障公民的自由和权利服务的。目前，世界各国行使违宪审查权的国家机关是不相同的，有的国家是通过普通法院来行使的（如：美国、日本），有的国家是通过设立专门的机构来行使的（如：奥地利、德国、意大利、俄罗斯等欧洲大陆国家），有的国家是通过立法机关来行使的（如：英国、中国、朝鲜），但无论由哪一个国家机关来行使违宪审查权，都不会改变违宪审查权这一权力的性质，只是权力的配置合不合理而已。配置合理，违宪审查权就能得到充分有效地行使，违宪审查制度就能发挥良好的效果，反之，则不然。至于违宪审查权应该如何来配置，应根据各国的国情来定，不能一概而论，我国也不例外。那么，违宪审查权是一项什么样的权力，行政权？立法权？抑或司法权？为什么？探讨违宪审查权的权力性质与建立违宪审查制度又有何关系？我国目前的违宪审查权的权力配置合不合理？行使的现状如何？我国应如何建立和完善违宪审查制度？这正是笔者在本文中要探讨的问题。

一、关于违宪审查权或违宪审查制度的概念

在我国的教科书或著作中比较习惯于给某一事物下一个定义，在对某一事物有了基本概念的基础上，再作进一步研究和探讨，对违宪审查权和违宪审查制度，一些专家和学者也给出了一些概念，现举例如下：

（一）、“对违宪审查权的行使，一般的理解是，当没有公民对某个现行的法律或政府行为提出挑战并起诉到违宪审查机构时，就推定该法律或行为被广泛认可，是合理的，已经被社会接受。一旦有人对某些法律或政府的某项行为提出挑战，那么违宪审查机构就要根据宪法及其基本精神对此做出裁决，要么宣布该项立法或行为违宪，是无效的，要么宣布其不违宪，是有效的，任何公民都要服从。可以看出，违宪审查权的行使是实施宪法的重要方式，是运动中的宪法。”[1]

（二）、“违宪审查是指拥有司宪权的国家机关依照法定的程序，审查和裁决一切法律、法规、命令和处分是否符合宪法，并对违宪行为予以制裁的制度。”[2]

（三）、“违宪审查制度就是对违反宪法的法律、法规等规范性文件和违宪事件做出裁决并加以纠正的一项宪法制度。”[3]

（四）、“违宪审查制度，就其形式意义上说，是通过对立法和行政行为是否符合宪法进行审查，对违宪行为予以纠正和制裁，以保证宪法的实施，维护宪法的尊严；就其所追求的价值目标来说，是通过对违宪行为的审查和处理，以保障公民权利和自由的实现，保证国家权力的运行符合宪法和人民的利益，维护宪法确立的国家政治、经济和社会生活等方面的基本制度和基本活动原则得到遵守。其核心在于要建立一套行之有效地对违宪行为进行审查和纠正的机制。”[4]

以上几种对违宪审查权或违宪审查制度的理解中提到了“裁决”或者“审查和处理”的字眼，但没有从权力性质的角度来做出具体界定，这说明在违宪审查权的权力性质上存在着不同的意见，但笔者认为，违宪审查权是一项司法性质的权力，违宪审查制度是一项特殊的司法制度。

二、违宪审查权的产生及其司法理论基础

在宪法产生之前，是不可能存在违宪审查权的，只有人类社会出现了宪法这种社会契约之后，宪法才会被违反，至于谁有可能违反，为什么，谁有权力去判断是否违反宪法，有什么样的标准，违反了宪法谁又有权力去处理，又有什么样的程序，如何去救济。所有这些问题在美国历史上的“马伯里诉麦迪逊”一案的判决中确立下来了，形成了一套美国式的司法审查制度，但美国的理论界和权力界对这一问题的争论从来没有间断过。为什么呢？因为，违宪审查权是一项什么性质的权力，由谁来行使是争论的焦点，但美国最终还是形成了司法审查制度，由普通司法机关来行使违宪审查权，也就是说，在美国，经过各界激烈的争论和实践之后，违宪审查权最终被确立为司法权的一种。

有人说，在美国违宪审查权由法院来行使，是由马歇尔首席大法官利用自己的智慧用判例的形式确立下来的，是马歇尔首席大法官的功劳，这句话没错，但问题是，假如美国历史上不出现“马伯里诉麦迪逊”一案，美国会不会确立司法审查制，也就是说美国形成司法审查制是偶然还是必然？笔者认为，“马伯里诉麦迪逊”是偶然，而美国确立司法审查制则是必然。因为，在美国，违宪审查权由普通法院来行使是有宪法和强大的司法理论基础的。《概论》中有这样的描述：“当年起草《美国宪法》的法学家、政治理论家们所谙熟的普通法传统，根植于议会至上的观念。但是，由于约翰·洛克的天赋权利思想的熏陶，在他们的思想中时时有一种潜流：某些行为甚至立法机关也无权采取。” [5]虽然美国宪法没有明确规定违宪审查权由法院行使，但法院行使违宪审查权是有其合理性的，关于这一点，美国制宪先贤汉密尔顿已论证得很充分，他认为：“法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。……，在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。”汉密尔顿指出：“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则。因此，违宪的立法自然不能使之生效。”汉密尔顿在批驳“所谓立法机关本身即为自身权力的宪法裁决人，其自行制定之法其他部门无权过问”的观点时指出；“此种设想实属牵强附会，不能在宪法中找到任何根据。不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志。远较以上设想更为合理的看法应该是：宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。亦即：宪法与法律相较，以宪法为准；人民与代表相较，以人民的意志为准。”[6]马歇尔首席大法官在1803年的“马伯里诉麦迪逊”一案的判决书中写道：“……，必须强调一点的是，司法机关的职责范围是确立法律到底是什么：那些规则适用于具体案件的人，必须详细说明并解释该规则。如果在两个法律之间存在冲突，法院必须决定适用其中哪一个来做出判决。因此，当某个法律与宪法相违背时，当将宪法和法律都适用于同一个具体案件时，法院必须做出决定：要么不考虑宪法而适用法律，要么不考虑法律而适用宪法，法院必须适用这些相抵触规则中的一个来解决这个案件：这就是司法职责的实质。”同时还指出：“当我们宣布何为国家的法律时，首先提到的是宪法，并且，不是所有合众国的法律，而是只有符合宪法的法律才能被列入法律行列，……，所有与宪法相抵触的法律是无效的，法院与其他机构一样，都必须受到宪法的限制。”从上述的论述中可以看出，马歇尔首席大法官明确地指出了法院司法职责的实质就是：选择法律适用具体案件，当宪法和法律都可以适用某个案件时，法院必须选择作为国家根本法的宪法而不是违宪的法律来判案。[7]

三、违宪审查权在现代宪政社会中所担负的主要职能

违宪审查权自1803年由美国首席大法官马歇尔通过“马伯里诉麦迪逊”一案的判决确立以来，在世界其他国家也得到不断的模仿和发展。当今世界各国形成的三种（或曰四种：把宪法委员会单列一种）违宪审查模式——立法机关违宪审查模式、宪法法院（或宪法委员会）专门机关违宪审查模式、司法机关审查模式之中，违宪审查权担负着怎样的一种职能呢？笔者认为主要有以下二大职能。

（一）、违宪审查权担负的职能之一：审查法律、法规等规范性文件是否违宪，宣布违宪的法律、法规等规范性文件无效。在判例法国家，虽然宣布无效的只是涉案的具体条文，但该法律不再被适用而实际上等于被废除。在实行宪法法院制度的国家，宪法法院的首要任务就是要审查法律、法规等法律性文件是否违宪，并做出相应的处理。比如，在联邦德国的宪法法院有权审查法律包括联邦法律和州法律是否违反宪法，以及各州法律是否违反联邦法律，以保证宪法不被违反和

全国法制的统一；意大利宪法法院有权审查国家或地区颁布的法律和具有法律效力的条例的合宪性：奥地利宪法法院有权审查法律的合宪性，审查条约是否与宪法相抵触，条约违反宪法无效，监督联邦或各州发布的法规；俄罗斯宪法法院有权审查联邦性法律文件是否符合联邦宪法，根据俄罗斯联邦公民的投诉或普通法

院的咨询，对具体案件适用或应予适用的法律是否合宪进行审查。[8]在我国，《宪法》第六十二条规定，全国人大监督宪法的实施，第六十七条规定，全国人大常委会有权解释宪法，监督宪法的实施，因此，全国人大及其常委会有权行使违宪审查权，具有违宪审查的职能，虽然这一职能一直没有被全国人大及其常委会履行，违宪审查制度一直被虚置，但这一职能始终是存在的。

（二）、违宪审查权的职能之二：审查政府行为是否违宪并对违宪的政府行为进行撤销或宣布无效。在实行司法审查制的美国，法院不但有权宣布国会制定的违反宪法的法律无效，而且有权宣布联邦行政机关或各州政府的行为因违宪而无效。在实行宪法法院制的国家，宪法法院有一项重要职能就是受理宪法诉讼，对政府的行为进行违宪审查。比如，联邦德国的宪法法院有保护人权的职能，任何宣称其某项基本权利受到公共当局侵犯的人都可以向宪法法院提出违宪控诉，但这种控告必须在穷尽各种法律以后才能提出。奥地利宪法法院可以受理行政诉讼。西班牙宪法法院有权受理基本权利诉讼，包括受理公民对侵犯由宪法规定的公民基本权利的各种法规或国家权力机关、自治共同体、其他公共机构以及这些机关的官员的粗暴行为向宪法法院提出的申诉，还受理对司法机关的作为或不作为提出的申诉。[9]我国规定人民法院可以审查政府的具体行政行为，而不能审查抽象行政行为，但这一规定是不妥当的，这不但与世界贸易组织的有关规定不符，而且与我国的宪法精神是相背的，宪法第三十六条规定，国家尊重和保障人权，如果政府的规范性文件侵犯了公民的权利，法院无权受理，而《立法法》规定的申请审查的程序又不具体、不明确，那么，人权怎么来获得保障。并且，政府机关的具体行政行为是根据抽象行政行为来实施的，二者之间有着千丝万缕的联系，人为地割裂二者的联系，势必损害公民的权利。因此，我国人民法院享有违宪审查权也是势在必行。

以上我们归纳了违宪审查机构行使违宪审查权的主要职能，也就是违宪审查权所担负的主要职能，用一句话概括起来就是：审查法律、法规等规范性文件和政府行为的合宪性。既然如此，那么，我们就认为违宪审查权就是一种“司宪”的权利，而宪法又是国家的根本大法，虽然它具有政治性的一面，但本质属性还是法律，因此违宪审查权就是一种司法权：一种特殊的司法权或者说具有司法性。

四、违宪审查权与司法权之比较

既然违宪审查权具有司法性，那么违宪审查权也应具有司法权的一般属性，下面我们进行一些比较。

（一）、概念之比较

什么是司法权，由于各国所处的法治环境和历史文化传统的不同，对司法权的理解也有所不同，但是经过许多哲学家或法学家的争论以及国家的司法实践，人们对司法权有了许多共同的认识。“司法，有的法学教材亦称之为‘法的适用’，是法的实施的重要方式之一。它是司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。”[10]“司法是将所有的个人与团体置于平等对待的地位，并仅依照透明、公正的规则与理性作出妥当与否之判断的行为。”[11]英国《布莱克威尔政治学百科全书>对司法的描述：司法裁决是“法院或者法庭将法律规则适用于具体案件或争议”的活动，是“在诉讼案件中，对有关当事人之间的权利分配问题做出具有约束力的裁决，而这些权利被认为在原则上已为现行的法律所确定。”[12]通过上述的定义可以看出，司法权是一种“法的适用”，是实施法律的重要方式，是一种审判权，是一种裁决权，而根据我们前面对违宪审查权的分析来看，违宪审查权也是如此：它是一种“宪法的适用”，实施宪法的重要方式；是一种审查判断权，审查等规范性文件和政府行为是否违宪并做出判断；也是一种裁决权，对违宪的法律，法规和政府行为做出处理，进行公正的裁决。因此，违宪审查权同司法权一样是一种审判权和裁决权。

（二）、权力性质之比较

一项权力的本质属性必须有一定的稳定性，新个税税率表。否则，它就是一项可变的权力，人们就很难驾驭，给社会造成危害，违宪审查权与司法权在权力性质上虽然有各自的不同特色，但有共同之处，概括起来就是；主体的法定性以及权力的独立性：被动性、终局性。司法权具有主体的法定性和独立性、被动性、终局性是没有争论的，已形成共识，而违宪审查权是否同样具有这些性质呢？首先，关于主体的法定性。我们知道，违宪审查制度在世界上主要有三种模式，在这些制度之中不管是立法机关、宪法法院或者普通法院，这些国家机关行使违宪审查权都是各国宪法（宪法判例）明确规定的，除此之外的国家机关都不能行使违宪审查权，因而，权力的主体也同样具有法定性，并且是国家根本法予以规定的。其次，关于违宪审查权的独立性。违宪审查权的独立性表现在以下几个方面：一是违宪审查机构具有独立性，无论是宪法法院，普通法院、立法机关行使违宪审查权必须是独立的，其他国家机关则无权干预。二是权力的独立性，违宪审查权只服从于宪法，只对法律法规等规范性文件和政府行为是否违宪进行审查，依据的是国家的根本法，而不是行政命令或其他的法律。三是进行违宪审查的专业人员具有裁判的独立性，不论是司法审查制中的普通法院的法官，还是宪法法院等专门机构的法官或者立法机关审查中的专门人员都必须具有审判案件的独立性，不受其他机关或个人干预。第三，违宪审查权的被动性。在司法权中的被动性又称为“不告不理”原则，在违宪审查权中是不是也是“不告不理”呢，这在司法审查制国家中没有疑问，比如在美国，没有入对合宪问题提起诉讼，法院是不会主动去审查的。在欧洲大陆，有的国家有事前抽象审查规定，但这种审查也必须有申请才能进行。比如，在法国，宪法第61条规定“各项组织法在颁发以前，议会两院的规章在施行前，都必须提交宪法委员会审查，宪法委员会应就其是否符合宪法做出裁决。为了同样目的，各个法律在颁布前，可以由共和国总统、总理、国民议会

议长、参议院议长提交宪法委员会审查。”[13]在葡萄牙，宪法规定，总统必须将里请其签署的国际条约或送请其公布的法律案，移请宪法法院进行预防性审查。 [14]

（三）、适用程序之比较

行使违宪审查权的适用程序在各国有所不同，在司法审查制和专门机关审查制的国家，行使违宪审查权是分别根据司法程序和类似于司法程序的程序进行的。在美国，普通法院行使违宪审查权是按照审理普通刑事、民事案件的程序来裁决法律、法规的合宪性问题的；在日本，是在最高法院内设立专门的法庭来审查法律、法规的合宪性问题；在宪法法院制的国家，建立违宪审查权的行使的适用程序与普通的司法程序也是有许多共同之处的，一般分为申请或起诉、受理、审议（或听证）、裁决或判决等几个过程，当然，它还有一些与普通司法程序不相同的地方，这正是由于违宪审查权的特殊性决定的。在立法机关行使违宪审查权的国家，虽然没有象宪法法院那样的专门机构来处理宪法案件，但也规定了一套处理违宪审查事件的程序，在我国，《立法法》第九十条和九十一条规定了提出违宪审查要求和建议的主体以及简单的违宪审查程序，但不论是建议还是要求，看着新个税税率表。有关违宪审查机构必须对这些建议和要求进行审查并作出裁决，而不能是石沉大海，没有结果。而《立法法》九十一条并没有对全国人大法律委员会和有关专门委员会的审查和决定作出时间和责任上的规定，致使违宪审查权的行使也流于形式，无实际结果。这同时也说明我国的违宪审查制度的设置和安排不合理，应该尽快设立专门机构运用司法程序来处理违宪审查案件，把违宪审查制度纳入司法化的轨道。

五、违宪审查权的司法性与违宪审查制度的关系

既然违宪审查权具有司法性，那么行使这一权力就必须建立一套司法性质的制度，而不是立法性质、行政性质的制度。违宪审查权又有它的特殊性，有其自身的特点，建立一套适合违宪审查权自身特点的违宪审查制度必须既考虑到它的司法性又要考虑到它的特殊性。在现代宪政社会，各国都建立了违宪审查制度，这些制度中大多数是以司法制度为模式建立起来的，宪法法院制已在越来越多的国家中发挥着保障宪法的作用。立法机关审查制度的弊端越来越突出，这本身就是权力的配置不当，西方学者甚至不承认立法机关审查是违宪审查，自己审查自己是没有实际效果的。因此，明确了违宪审查权的权力性质，然后根据它的性质进行权力的合理分配，才能真正建立适合中国国情的违宪审查制度，才能保障我国宪法真正发挥作用。

六、我国违宪审查权的权力配置与运行现状分析

（一）、我国违宪审查权的权力配置不当

我国虽然不实行三权分立制度，但实行民主集中制下的三权分工，也分为立法权、行政权、司法权，全国人民代表大会是最高国家权力机关，全国人民代表大会常务委员会是其常设机关，全国人大及其常委会行使国家立法权，国务院即中央政府，是最高国家行政机关，行使国家行政权，人民法院和人民检察院是国家的司法机关，行使国家司法权。在我国，实行立法机关行使违宪审查权的制度，这一权力的行使存在不合理的地方，主要表现在：

l、违宪审查权的行使是多主体、多层次的，从而导致权力的不集中，看似每个机构都有违宪审查的权力，但每个机构都没有行使。《宪法》第六十二条和六十七条规定了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会有监督宪法的权力，《宪法》第九十九条规定，地方各级人大在有权改变或者撤销本级人大常委会不适当的决定，《宪法》第一百零四条规定，县级以上的地方各级人大常委会有权审查并撤销本级人民政府不适当的决定和命令，这里的“不适当”当然包括“违宪”，有权“改变或撤销”就是行使违宪审查权。这是立法机关行使违宪审查权。《宪法》第八十九条规定国务院有权“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”以及“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。”《立法法》第八十八条第（六）项规定的“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章”这里的“不适当”指的范围很广，如果是“违宪”的，当然是“不适当’’的，只要实行了“改变或者撤销”，就是行使了违宪审查权。这是行政机关行使违宪审查权。因此，我国的违宪审查权是多主体的，多层次的。从全国人大及其常委会到地方各级人大及其常委会，从中央政府到地方各级政府都可以行使一个国家非常重要的违宪审查权，这合理吗？这是其一。其二，有了权如果不负人民的重托，行使好这项权力，为保障宪法和维护人民的自由和权利服务，也就无可厚非，而实际情况恰恰相反。

2、违宪审查权具有司法性，应该由具有司法性质的国家机关来行使，而不是立法机关。在实践中，许多国家是把违宪审查权作为司法权来处理的，而在我国，违宪审查权被当成一种立法权来行使的，所以是不合理的，这种制度即不可能去发现“违宪”，也不可能去裁定自己的立法违宪，而是通过制定新法来废除旧法，从而解决法律、法规违宪的问题。这就说明，在这种体制之下是不会有违宪审查权的运行的，这点，也可以从2003年广州“孙志刚”一案中得到印证，全国人大常委会没有及时行使违宪审查权，去审查《城市流浪乞讨人员收容谴送办法》违宪而宣布这部法规无效，而是根据旧法已不适应新的形势的需要这一理由制定了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，使旧法失效。各国宪法都规定了国家的政治制度和国家机构，对国家权力的分工与制约也有相应的制度，目的是为了防止权力的过度集中而出现腐败和权力滥用，为了更好地保障公民的自由和权利，但是，社会在不断发展，特别是在发展中国家，在政治、经济、文化等各个方面进行全面改革的时候，不免会出现权力配置不合理的问题，这是社会发展中的正常现象，需要积极地进行相应的调整，使之更趋于合理，充分发挥国家权力的作用，促进社会的发展。今天，在行政权得到不断加强的情况下，司法权也将会有所加强，欧洲各国的宪法法院制度正是司法权强化的表现。

（二）、我国违宪审查制度的设置是弊多利少

我国实行立法机关行使违宪审查权的制度，这种制度虽然有它的一些优点，但有许多不足，审查效果很不理想，弊多利少。英国也实行立法机关违宪审查制度，奉行议会至上的原则，议会制定的法律是不容怀疑的，但是，英国也看到了这种立法机关违宪审查制度的弊端，已将部分违宪审查权下放给司法机关行使，除议会制定的法律外的一切法律、法规等规范性文件，司法机关有权进行审查，也就从某一方面弥补了这一制度的不足。在我国，实行民主集中制的原则，强调权力的高度集中和统一，这有利于国家权力的统一行使，保证立法机关制定的法律得到有效地贯彻和执行，但这种审查制度有很多不足，已是有目共睹的事实，概括起来，主要有以下几个方面：(1)、没有专门的机构来行使违宪审查权。全国人大及其常委会是主要的违宪审查机构，而全国人大及其常委会的主要任务又是立法，并且主要的工作形式是召开会议审议和通过立法草案，无暇顾及违宪审查权的行使。地方人大及其常委会要向全国人大及其常委会看齐，地方要与中央保持一致，地方人大及其常委会不敢越雷池半步，自然不会先于全国人大及其常委会行使违宪审查权。(2)、没有规范和简便的操作程序。现代宪政社会，任何单位和个人必须依法办事，依程序办事，没有程序就没有法治。根据我国《立法法》第九十条和第九十一条，虽然规定了哪些人和哪些组织可以提出违宪审查权要求和建议，哪些机构可以负责处理并且也规定了简单的程序，但这只是流于形式，没有真正发挥作用。(3)、立法机关行使违宪审查权是不合理的。违宪审查权是一种司法性质的权力，应由具有司法性质的机关来行使，立法机关主要是行使立法权，而不是行使具有司法性质的违宪审查权。立法机关行使违宪审查权的不合理性是显而易见的，而且世界上其他由立法机关行使违宪审查权的国家也已经通过具体的改革措施来弥补这一制度的不足和缺陷。(4)、宪法解释权与违宪审查权的分立。《宪法》第六十七条规定，全国人民代表大会常务委员会有解释宪法的权力，因而其他机构就无权解释宪法，而违宪审查权可以由全国人大、全国人大及其常委会、地方各级人大及其常委会、国务院等机构行使，这无疑是把本来应该统一行使的这二项权力分开了，造成违宪审查权行使的困难，为违宪审查权的行使设置了障碍。当违宪审查机构行使违宪审查权时，必须要求对有关宪法条文进行解释，没有解释权而不能解释宪法，就无法判断某一法律、法规是否违宪，又怎么能够行使违宪审查权昵？其实，我国目前随着人们宪法意识的增强，宪法诉讼案件也越来越多，进行违宪审查的要求也越来越突出。2003年广州发生“孙志刚”案件之后，出现了公民（俞江、滕彪、许志永三位法学博士）联名上书人大常委会，要求对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查，但我国相关机构并没有采纳公民建议去启动违宪审查制度，这不能不引入深思?

七、完善我国违宪审查制度的建议

（一）、我国违宪审查制度虚置的原因。既然我国的违宪审查制度存在诸多弊端，为何又不能改正，致使这一制度一直处于“虚置”状态昵？笔者认为有以下几点原因：1、历史传统因素。我国有几千年的封建专制流治，皇帝是天子，金口玉言，对皇帝不忠是死罪，在这种国度是不会产生民权思想的，更不会出现宪政思想，因此，1215年英国出现大宪章的时候，我国还处在南宋（1127年-12 79年）由儒学、佛学和道教思想来统治的朝代，而此时的英国《大宪章》第三十九条已经规定：“除非依据裁判官合法判断，或国内法律，无一自由人应被捕捉、监禁、甚至褫夺管业，自由权利或自由惯例；或出居于法律保护之外；或放逐于他国；或诸如此类之开堂审讯，或将他判定罪状。” [15]只是到了近代，清政府为了缓和阶级矛盾，维护封建统治，才派“五大臣”出国，“考察宪政”，上演了一场“仿行宪政”的政治骗局。后来孙中山领导的辛亥革命推翻了封建统治，提出了“五权宪法”的思想，颁布了我国资产阶级第一个全国性的宪法性文件。因此，由于历史传统原因，导致我国宪政思想起步晚，落后于西方。2、思想因素。儒家思想统治中国几千年，根深蒂固，从们生活在“三纲五常”和“道德至上”的模式里，直到今天，这种思想依然影响着人们的生活。直至上个世纪，我国实行计划经济时代，宪法依然不被人们所重视。“依法治国”被写入宪法也是近几年的事，所以，我们面临着许多问题，不可能一步登天，宪法宪政思想需要一个普及过程，违宪审查制度的建立与完善也需一个相当长的过程。只有不断地努力和创新，才能真正实现依法治国的宏伟目标。3、理论因素。由于我国刚刚步入依法治国的道路，有许多理论和实践的难题需要解决，理论界的各种观点也层出不穷，没有形成共识，关于违宪审查制度的理论十分地薄弱，没有强大的理论为基础，违宪审查制度也不可能一蹴而就的，必然是个循序渐进的过程。

（二）、完善我国违宪审查制度的初浅建议

纵观世界，合理、有效的违宪审查制度应该包括：(1)、有专门的审查机构；(2)、有规范和简便的操作程序；(3)、有判断“违宪”的统一标准（主体、客体、范围等）：(4)、有严格的处罚和制裁的措施；(5)、有高素质的审查专业人员。笔者认为，在我国现行体制之下，建立与完善我国的违宪审查制度应坚持三个原则，那就是：专门机构（宪法法院）审查与人民法院司法审查相结合的原则、事前审查与事后审查相结合的原则、抽象审查与具体审查相结合的原则。

l、专门机构（宪法法院）审查与人民法院司法审查楣结合的原则

在我国，必须建立一个专门的违宪审查机构已成共识，但具体建立什么样的机构还存在不同意见，但有一点是很明确的，在我国这样一个幅员辽阔、人口众多的国家完全依靠一个中央级的专门机构是远远不够的，让一个普通老百姓去北京打一个宪法官司或提出“违宪”控诉，是很不现实的，也是资源的极大浪费，这就需要充分发挥现有的司法资源，用好人民法院的司法审查制度，取消人民法院对抽象行政行为司法审查的限制，这也是民心所向、大势所趋的。笔者赞同在全国人大之下设立宪法法院，由宪法法院行使违宪审查权和宪法解释权（当然宪法法院还有其他的重要职能），人民法院可以受理宪法性案件，但案件涉及某个法律、法规是否违宪时，人民法院可以暂停案件的审理，将有关案件的材料和“违宪”申请移送宪法法院进行裁决，人民法院再根据宪法法院的裁决进行相关案件的判决。

2、事前审查与事后审查相结合的原则

当全国人大召开会议审议法律草案并通过后，在公布之前，由全国人大常委会或主席团或有关机关或一定数量的代表可以向宪法法院提出审查申请，宪法法院在规定的时间内做出审查决定，违宪的法律可以暂缓公布，按法律的正常修改程序重新审议通过。为了维护全国人民代表大会的权威，全国人大通过的法律必须经过一定机构或一定代表人数的申请才可交由宪法法院审查，否则，宪法法院无权进行主动审查。事前审查只是对法律的文字含义进行审查，是预防性的，必须与事后审查相结合才能更有效。

3、抽象审查与具体审查相结合的原则

抽象审查可以在事前进行也可以在事后进行，具体审查一般是在事后进行。法律公布后，如果有人或组织向宪法法院提出审查申请或宪法控诉，即可由宪法法院进行事后的抽象审查；如果有人或组织向宪法法院提出宪法诉讼或者有由人民法院移送来的宪法性案件时，宪法法院可以进行事后的具体审查，结合具体案件进行审查并做出裁决。

参考文献：

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[2]、董和平、韩大元、李树忠蓍：《宪法学》，法律出版杜，2000年版，第53页。

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[9]、同上。