洋浦“摸胸门”发回重审原告撤诉

海南新概念李大兴

基本案情

2010年1月19日，在某中学办公楼，一牛姓女员工在走廊里遇到同校的李姓男教师，两人发生拉扯。后牛报警称李摸了她的脸和胸部。当地派出所立案调查，认为存在侮辱事实，遂对李作出了4天的行政处罚。拘留期满后，李不服，提起行政复议，公安机关维持了原行政处罚。于是，李将公安机关告上法庭。由于此事敏感，媒体给予了相当的关注，还深入现场进行了采访，并以“摸胸门”为题进行了大篇幅的报导。一时间，该案成为当地民众茶余饭后津津乐道的“桃色新闻”。

争议焦点

被告公安机关对原告的处罚是否有事实依据，也就是原告李是否对第三人牛实施了“摸脸”和“摸胸”的侮辱行为。

案件结果

闹得沸沸扬扬的这起洋浦“摸胸门”案件，一审判决驳回诉讼请求。原告不服，向海南省第二中级人民法院提起上诉。通过开庭审理，二审法院认为事实不清，裁定撤销一审判决，发回重审。原审法院另行组成合议庭，公开开庭审理了此案。这次，原审和二审均未出庭的第三人终于现身，原告及其代理人与被告、第三人及其代理人进行了激烈的交锋，各方申请的证人也都悉数出庭作证，各有立场，且说法不一，为庭审平添了几分“火药味”。

庭审过后，判决迟迟不下。其间，有关部门和相关人员频频给原告做工作，动员其撤诉。原告终于在单位恢复其被撤销的职务后撤回起诉，使得行政处罚的事实最终成了“莫须有”，该案“圆满”落幕。

办案小结

行政案件难，难在民告官。行政机关纵使有错，也不会主动认错，即使通过司法手段进行干预，大多数情况下也是“徒叹奈何”，尤其是对重要部门的行政机关更是如此。一般情况下，法院也会给行政机关“面子”，不直接判行政机关败诉。而是通过“做工作”，要么动员原告撤诉，要么要求行政机关主动撤销或变更行政决定。似海南省第二中院这样，以事实不清发回重审的，已经是很支持老百姓的了。不过，最终还是以原告撤诉告终，这也是大多数行政案件最终的命运。

附：1、《行政复议代理意见》

2、《起诉状》

3、《行政》

4、《》

5、《重审代理词》

行政复议

代 理 意 见

洋浦公安局：

根据《中华人民共和国行政复议法》第10条的规定，海南新概念律师事务所接受申请人李某的委托，指派我作为其代理人，参与其不服洋浦经济开发区公安局浦公（分）决字【2010】第041号而进行的行政复议。下面，我依据事实和法律提出如下代理意见：

一、 《公安行政》没有事实依据。

《公安行政处罚决定书》认定：申请人在向“同事牛某打招呼时，

突然用手摸牛某的脸部、胸部，并对牛某进行语言上的侮辱。”这纯属无中生有，与事实严重不符。

首先，申请人并未向牛某打招呼，而是牛某主动向申请人打招呼，申请人未予理睬。关于这一点，牛某本人的陈述说得清清楚楚。牛某在调查笔录里多处讲道：“我喊你，为什么不搭理我”、“我喊你那么多声，你都不搭理我”。这与处罚决定书认定的事实相反。

其次，申请人并未摸牛某的脸部、胸部。这一“两摸”事件只是牛某一方的一面之辞，完全是无中生有。除了牛某及其丈夫一口咬定外，更无其他证据予以佐证。相反，其编造痕迹明显：一、不符合情理，申请人竟敢当着别人丈夫的面行如此不耻之事，而这个别人还是自己的顶头上司；这个顶头上司在下属当面摸自己妻子的两个敏感部位且长达上十秒时竟作壁上观而不予制止，甚至连愤怒也没有，居然不说一句话。二、另有企图：从公安机关的调查材料里可以看出，牛某夫妇因为运动会的事与申请人有矛盾，一直耿耿于怀，于是蓄意制造了这起事端，意图陷害申请人。三、本性使然。通过调查发现，牛某其人口碑欠佳，与同事多有不睦，想知道起诉书范文。曾有人联名要求其离开单位，因此辗转调动了几个地方。了解这些后，“两摸”事件的真相不言自明。

最后，申请人并未用语言侮辱牛某。所谓的语言也就一句话：“你漂亮，我才摸你。”乍听起来，这还是一句赞美的话，充其量带有一点戏谑的成份，同事间开玩笑，多有所闻，并未有什么不妥之处，将其上升到侮辱的层面似乎是小题大做、上纲上线。问题还在于，“你漂亮，我才摸你”这句话根本就不存在，是牛某的杜撰。牛某编造了“两摸”，再加上这句话，才能相互印证，自圆其谎，这一点也不奇怪。

二、 《公安行政处罚决定书》缺乏证据支持。

事实的存在与否要靠证据支持，让证据说话。而行政处罚决定书

所依据的事实恰恰缺乏这方面的证据。

申请人与牛某间的纠纷发生后，学校曾进行过调查，并形成了调

查结论。学校作为一级组织，在随后进行的调查应该比事过境迁后公安部门的调查更具有可信性。而学校的调查结论是：双方各执一词，因此本事件无从下出结论。也就是说，上述事实无法证实其存在。

申请人跟牛某“打招呼”没有任何证据证实。相反，牛某本人的

话倒一语道破了天机：申请人没有向牛某打招呼，而是牛某主动招呼申请人，申请人根本就不搭理她。

“两摸”决定事件的性质，但这一重要事实只是牛某和其丈夫的一面之辞，没有任何其他证据予以佐证。孤证不能定案，仅根据这一单方面的证据是不能认定这一事实的。况且，这一单方面的证据，也是自相矛盾的。牛某一面说申请人摸了她，一面又说“我喊你，你为什么不搭理我”、“我喊你那么多声，你都不搭理我”牛某的这些话自己否定了“两摸”的存在，申请人搭都不愿搭理她，怎么还会去摸她呢？在场的两个证人杨芳莲和吴琼也都只是证实，两人在那推来推去，两人的手都举过头顶，这样的动作说成是在摸脸部、胸部一点都不合逻辑，根本不可能。

关于“你漂亮，我才摸你”一句话，除了牛某本人自说自话外，还有另一个证人的证言。但这一证人因是牛某丈夫的下属，与其有着良好的私交，不足为信。而现场的其他二人的证言能够证实这句所谓的侮辱语言也是子虚乌有。

比较客观的是申请人办公室同事原德南的证言，叙述了“两摸”后在他办公室发生的事实，通过彼时彼地两方当事人的行为表现和语言表述，真实地反映了当时发生的情况。事实正如申请人所说，牛某喊他并抓住他的胳膊，他不予理睬并用力挣脱，于是牛某故意找茬，意欲污人清白，这才是事实的真相。

三、 《公安行政处罚决定书》程序违法。

根据《治安管理处罚法》第八十四条的规定：询问的人民警察也

应当在笔录上签名。但在公安机关所作的中，只有被询问人的签名，没有看到警察的签名。因此，该《公安行政处罚决定书》的程序也是违法的。

综上所述，洋浦公安局第一分局的《公安行政处罚决定书》没有事实依据，缺乏证据支持，且程序违法，应该予以撤销。

海南新概念律师事务所

律师：李大兴

二0一0年五月十日

状

原告：李某，男，1971年5月29日出生，汉族，系海南省洋浦开发区洋浦中学教师，现住海南省洋浦经济开发区公务员小区。身份证。

被告：洋浦经济开发区公安局一分局。

法定代表人：王槐楠，局长。

诉讼请求：

1、撤销洋浦经济开发区公安局浦公（分）决字（2010）第041号公安行政处罚决定书；

2、判令被告承担本案用。

事实和理由：

2010年4月1日，被告对原告下达了洋浦经济开发区公安局浦公（分）决字（2010）第041号公安行政处罚决定书，对原告进行了行政处罚。该行政处罚决定书既无事实依据，又无充分的证据证实，而且还涉嫌程序违法，是一份错误的处罚决定书。

一、 该《处罚决定书》所认定的事实根本就不存在

《处罚决定书》认定：原告在向“同事牛某打招呼时，突然用手摸牛某的脸部、胸部，并对牛某进行语言上的侮辱。”这纯属无中生有，与事实严重不符。

1、原告并未向第三人牛某打招呼，而是牛某主动向原告打招呼，原告未予理睬，这才导致了牛某的进一步纠缠，从而演变成所谓的侮辱事件。关于这一点，牛某本人的陈述说得清清楚楚。牛某在调查笔录里多处讲道：“我喊你，为什么不搭理我？”、“我喊你那么多声，你都不搭理我”。很显然，是第三人牛某主动跟原告打招呼，原告没有理睬，而不是处罚决定书所认定的原告主动向第三人牛某打招呼。

2、原告并没有实施摸第三人牛某脸部、胸部等侮辱行为，而是双方发生肢体冲突，互相进行拉扯。正因为第三人牛某主动招呼原告，原告未予理睬，这才使第三人牛某觉得没有面子，于是扯住原告的胳膊，要讨一个说法。原告只得奋力挣脱，这样双方就不免肢体接触，形成你拉我扯的状态。这一事实，从原告一方当事人的叙述和现场的两个证人的证言可以充分地体现出来，而不是第三人牛某一方当事人所描述的那样：原告公然当着其丈夫和同事的面摸了她的脸部和胸部。《处罚决定决定书》仅根据一面之辞认定的原告李某用手摸牛某的脸部、胸部的事实是不符合客观实际的。

3、原告并未用语言侮辱第三人牛某，所谓的“你漂亮，我才摸你。”也是子虚乌有。如前所述，原告根本不存在摸的事实，也就不会说出“你漂亮，我才摸你”这句话，这正所谓“皮之不存毛将焉夫？”这句话完全是牛某的杜撰。牛某编造了“两摸”，再加上这句话，才能相互印证，自圆其说，这一点也不奇怪。

二、 该《处罚决定书》所依据的证据不能证明处罚所认定的事实

事实的存在与否要靠证据支持，让证据说话。而《行政处罚决定书》所依据的事实恰恰缺乏这方面的证据。

所谓的“两摸”，只是当事人一方的说法，当事的另一方和其他证人的证言都不能证明“两摸”事实的存在。警方提供的全部六份证据，只有第三人牛某本人的陈述和其丈夫的证言说有此事，这只是一面之词，不能作为定案的依据。除了这二份证据外，其他四份证据没有一份能证明“两摸”这一重要事实的存在。另一方当事人原告的陈述说是第三人牛某抓住他的胳膊讨说法，他挣脱。现场的两个证人杨芳莲和吴琼也都只是证实，两人在那推来推去、你推我挡，这与原告说的基本一致，而不是第三人所说的摸脸、摸胸。第三人牛某和其丈夫都言之凿凿地说，这两个证人都看到了摸胸、摸胸的事实，而这两个证人在公安机关的调查笔录里并没有陈述看到这一事实。公安机关提供的第六份证据，是另一个证人原德南的证言。原德南不在现场，根本不可能看到摸脸、摸胸的事实，但从原德南的证言里面，可以看出两个当事人在事后的表现和语言表述，从而间接判断出事实的真相。牛某在办公室质问李某：“我喊你，为什么不搭理我？为什么还对我耍流氓？”李某说“我为什么搭理你？你是太后啊，见了你还要和你请安啊，我怎么耍流氓了，你上来就用手抓住我胳膊，我用手把你的手甩开就是对你耍流氓吗？”由此可见，公安机关提供的证据不仅不能证明原告李某对第三人牛某有侮辱的行为，反而可以看出，第三人牛某对原告李某有诬告之嫌。

三、 该《处罚决定书》涉嫌程序违法

公安机关对治安案件实行的是属地管辖。据我们了解，案发地洋浦中学处于关外，不归开发区公安机关管辖。公安机关对辖区外的案件进行管辖，违反了法律规定，属滥用职权，程序违法，应该得到纠正。

综上所述，洋浦公安局第一分局的《公安行政处罚决定书》没有事实依据，缺乏证据支持，且程序违法，应该予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，特向贵院起诉，请依法判决，维护原告的合法权益。

此致

洋浦经济开发区人民法院

具状人：

二0一一年五月三十一日

附：1、本诉状副本1份；

2、行政处罚决定书1份；

3、证据2套。

行政上诉状

上诉人（一审原告）：李某，男，1971年5月29日出生，汉族，身份证。系海南省洋浦开发区洋浦中学教师，现住海南省洋浦经济开发区公务员小区。

被上诉人（一审被告）：洋浦经济开发区公安局一分局。

法定代表人：王槐楠，局长。

一审第三人：牛某，女，1966年3月3日出生，汉族，身份证。系海南省洋浦经济开发区洋浦中学教师，现住海南省洋浦经济开发区公务员小区。

上诉人不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2010）浦行初字第4号行政判决，提起上诉。

上诉请求：1、撤销海南省洋浦经济开发区人民法院（2010）浦行初字第4号行政判决书：

2、依法改判，撤销浦公（分）决字（2010）第041号《公安行政处罚决定书》；

3、判令被告承担本案全部诉讼费用。

上诉理由：

一、 一审判决认定事实错误，系颠倒黑白，枉法裁判。

一审判决认定：“李某转身正对着牛某，用手摸向牛某的胸部、脸部等上身敏感部位”。这一认定完全是无中生有，颠倒黑白。事实的真相是：牛某向李某打招呼，李不予理睬。牛扭住李的胳膊，李奋力挣脱，二人由此发生推扯，导致肢体接触。

上述事实有大量的证据予以证实，除了学校的调查结论外，还有证人杨芳莲、吴琼、朱涛、原德兰等人的证言相印证，更有原告提供的证据4—9，即王新平、梁树标、王小松、李鑫、杜一芬、侯春霞、唐三新、马晓莉等人的书面证言予以佐证。

一审判决认定的事实只是第三人牛某和她丈夫李鑫的一家之言，且自相矛盾，不能自圆其说。牛、李二人系夫妻关系，对事情的叙述如出一辙，明显是串通所致。牛某一面说李某摸了她，一面又说“我喊你，你为什么不搭理我”、“我喊你那么多声，你都不搭理我”。牛某的这些话自己就否定了“两摸”的存在，李某搭都没搭理她，怎么还会摸她呢？牛某明显是在说谎，目的就是故意找茬，诬人清白。

一审判决认定的事实与被告处罚决定所依据的事实并不一致。《处罚决定书》认定是李某主动向牛某打招呼时突然用手摸牛的脸部、胸部，而一审判决认定的是“牛耕主动向其打招呼时（李某）根本不予理睬”。这一最基本的事实，被告和法院也是各说各话。如果被告所说属实，则一审判决认定事实错误；如果一审判决认定事实正确，则被告处罚所依据的事实错误，理当被撤销。不管属于哪种情况，一审判决都必然是错误的。

一审判决认定的事实是在故意歪曲证人证言的基础上做出的。一审判决认定：“李某转身正对着牛某，用手摸向牛某的胸部、脸部等上身敏感部位。这一幕被正从财务室出来的同事杨芳莲、吴琼看到”可杨、吴二人的证言没有一个说看到了李某摸胸、摸脸的事实，杨说的是“两人在推来推去”，吴说的是“两人站在那里你推我挡的”。这两个证人的证言恰恰说明，根本没有摸胸、摸脸的事实存在，这与学校的调查结论是一致的，与牛某的说法是相矛盾的，李某的陈述才是一致的，这才是客观事实。一审判决将两个证人没有看到的事实强加给她们，是明显的颠倒黑白，枉法裁判。

一审判决认定的事实根本不符合情理。一审判决认定李某竟然当着牛某丈夫的面，摸牛某的脸和胸长达上十秒，而牛某的丈夫作为学校的领导，还是李某的顶头上司，竟然作壁上观，不发一言，也不制止，甚至连任何愤怒的表示也没有。于公于私，于情于理，都让人匪夷所思，难以置信。惟一合理的解释是：“两摸”事件根本就是无中生有，栽赃陷害。

二、 一审判决对证据的采信存在断章取义、指鹿为马，违反法律规定的情形。

一审判决确认：“被告提供的第一组证据1—6，能够证明2010年1月19日下午17时30分左右，原告李某与第三人牛某在洋浦实验中学7号楼四楼走廊里发生了身体上的冲突，且存在李某用手接触牛某的上身部位胸部、脸部的事实，并由在场人杨芳莲、吴琼等出具的证言予以佐证，本院予以采信。”一审判决采信的上述证据，只能证明双方间发生过肢体上的冲突，根本不能证明一审判决所认定的摸胸摸脸的事实，杨、吴等在场证人的证言恰恰证明，根本没有发生摸胸摸脸的事实，而不能“佐证”有摸胸摸脸的事实。一审判决的这一确认是断章取义，指鹿为马。

一审判决还确认：“原告提供的证据3，能够客观的证明2010年1月19日下午17时30分左右，原告李某与第三人牛某在洋浦实验中学7号楼四楼走廊里发生了身体上的冲突，且存在李某用手接触牛某的上身部位胸部、脸部的事实，并由在场人杨芳莲、吴琼等出具的证言予以佐证，本院予以采信。”原告提供的上述证据3，恰恰证明：李某用摸胸摸脸的手段侮辱牛某的事实无法证实，系不存在，而不是判决所确认的能够客观证明摸胸摸脸的事实。一审判决的这一确认是颠倒是非，混淆黑白。

一审判决确认出庭证人朱涛的证言是孤证，不予采信。而证人杨芳莲所作证言“你漂亮，我才摸你”也属孤证，而且还没有出庭作证，其证明力明显不如朱涛的证言，却得到法院采信，明显违反法律规定。

一审判决确认证人吴琼未到庭作证，且向律师提供的证言与向公安机关提供的证言不一致，故对其与公安机关所作的相冲突的内容不予采信，更是违反法律规定。因为，公安机关搜集的证据程序违法，即被一审判决认定为“制作程序存在瑕疵”，根据证据规定，这份所谓的“瑕疵”证据显然缺乏证明力，不应该予以采信。

更让人觉得荒唐的是，一审判决竟采信了“被告提供的第一组证据7，即牛某的病历材料，能够证明牛某因该起事件在校内长时间遭受精神折磨等后果的事实”。该份证据是在事后形成的，被告作出行政处罚时根本就不存在。根据证据规定，被告在作出具体行政行为后或者在中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。一审判决公然违反该规定，是公然对法律的漠视和践踏。且该份证据只是门诊病历，由病人主诉，不是医院结论，更不是，不具有任何证明效力。即使第三人牛某真得了抑郁症，也是其咎由自取，自作自受。原告李某受人诬陷，才是真正的受害者。

《行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条明确规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”一审法院对事实的认定恰恰违背了上述证据规则。对缺乏证据证明的事实，仅凭逻辑推理和生活经验就能判断是虚假的事实，竟然作出了肯定的认定，这一枉法裁判，极大地损害了司法的公信力，在社会上造成了极坏的影响，而不是一审判决所说的“原告公然侮辱他人在学校造成了恶劣的影响”。行政机关违法行政损害的是政府的权威，司法机关违法裁判损害的是司法的权威。尤其是司法机关担当着公民权利的“最后守护人”的角色，公正是其最起码的要求，否则就会给社会造成恶劣的影响。

三、 一审判决不仅认可了行政机关的程序违法，而且审判程序自身也涉嫌违法。

一审判决一面认定：“被告制作的对李某等6人的询问笔录中仅有被询问人的签名，没有行政执法人员的签名，制作程序存在瑕疵。”一面又采信了这些瑕疵证据，并根据这些明显瑕疵的证据作出事实认定。

不仅如此，法院自己在审理案件中也存在多处程序违法的情形。李鑫既是证人又是代理人，其证言还得到了法院的采信。根据，证人应该优先于代理人，证人甚至不能旁听案件的审理，怎么还能自始至终坐在法庭上充当代理人呢？

程序正义是实体正义的保障，二者同样重要。行政机关不合法行政，司法机关违法审理，必然会导致正义不张，公平难以实现，公民的权益受损。

综上所述，一审判决认定事实错误，采信证据断章取义、指鹿为马，违反法律规定，且法庭审理程序也有违法之处，导致枉法裁判，请求二审法院主持公道，依法改判。

此致

海南省第二中级人民法院

上诉人：

二0一0年十一月二十九日

附：本上诉状副本2份。

二审代理词

审判长、审判员：

海南新概念律师事务所接受本案上诉人李某的委托，指派我作为其代理人出席今天的法庭。下面我根据“事实是依据，法律是准绳”的原则，提出如下代理意见。

一、 一审判决认定事实错误。

一审判决认定李某对牛某实施了“摸胸摸脸”等侮辱行为，这一认定与事实严重不符。

第一、一审判决对事实的认定与现场证人的证言不符。一审判决说同事杨芳莲、吴琼看到了这一幕。而杨、吴二人的证言里没有一个说是看到了李某摸胸、摸脸的事实，杨说的是“两人在推来推去”，吴说的是“两人站在那里你推我挡的”。这两个证人的证言恰恰说明，摸胸、摸脸的事实根本就不存在。

第二、一审判决对事实的认定与基层组织的调查结论不符。一审判决既承认洋浦中学所作的谈话记录距离时间最近，且能够客观证明事实的真相，又作出了与学校结论相反的事实认定。而学校的调查结论是：两人虽有肢体冲突，但不能认定摸胸摸脸事实的存在。

第三、一审判决对事实的认定与公安机关处罚所依据的事实不符。一审判决认定的是“牛耕主动向其打招呼时（李某）根本不予理睬”。而公安机关处罚所依据的事实是：李某主动向牛某打招呼时突然摸了牛某的脸部、胸部。

第四、一审判决对事实的认定与当事人的陈述不符。当事人李某陈述的是牛某抓住他的胳膊，他奋力挣脱时，与其发生了肢体冲突，根本没有摸其胸部和脸部。另一方当事人牛某在笔录中的陈述是“我喊你，你为什么不搭理我”、“我喊你那么多声，你都不搭理我”。牛某的这些话自己就否定了“两摸”的存在，李某搭都没搭理她，怎么会摸她呢？

第五、一审判决认定的事实与常理不符。李某竟然当着牛某丈夫的面，在其脸部和胸部摸来摸去，而牛某的丈夫作为学校的领导，一个堂堂七尺男儿，还是李某的顶头上司，竟然作壁上观，不发一言，也不制止，甚至连任何愤怒的表示也没有。于公于私，于情于理，都让人匪夷所思，难以置信。如果真有“摸胸摸脸”甚至“吃奶”（牛某曾经在笔录中说过：“你要吃奶呀”，显然也是讹人之语，只是这说起来更没有人信。）等恶劣事件的发生，当事人竟然在事过境迁近两个月后，才想到向公安机关报案也是让人难以理解的。

第六、一审判决认定的事实与客观事实不符。大量的事实和充分的证据显示，事实的真相是：牛某主动向李某打招呼，李未予理睬。于是，牛便扭住李的胳膊，李奋力挣脱，两人由此发生推扯，导致肢体上的冲突，本来是一件无足挂齿的上不得台面的小纠纷、小摩擦，由于面子问题和其他因素，再加上外界的介入，双方骑虎难下，不由自主地逐渐演变成了所谓的带有侮辱性质的“摸胸门事件”。

从以上六个“不符”可以看出，一审判决认定的事实是错误的。毫无疑问，一审法院据此所作出的判决也必然是错误的。

二、一审判决不仅缺乏证据支持，而且对证据的采信存在断章取义、指鹿为马，违反法律规定的情形。

一审判决确认：“被告提供的第一组证据1—6，能够证明2010年1月19日下午17时30分左右，原告李某与第三人牛某在洋浦实验中学7号楼四楼走廊里发生了身体上的冲突，且存在李某用手接触牛某的上身部位胸部、脸部的事实，并由在场人杨芳莲、吴琼等出具的证言予以佐证，本院予以采信。”一审判决采信的上述证据，只能证明双方间发生过肢体上的冲突，根本不能证明一审判决所认定的摸胸摸脸的事实，杨、吴等在场证人的证言恰恰证明，根本没有发生摸胸摸脸的事实，而不能“佐证”有摸胸摸脸的事实。一审判决的这一确认是断章取义，指鹿为马。

一审判决还确认：“原告提供的证据3，能够客观的证明2010年1月19日下午17时30分左右，原告李某与第三人牛某在洋浦实验中学7号楼四楼走廊里发生了身体上的冲突，且存在李某用手接触牛某的上身部位胸部、脸部的事实，并由在场人杨芳莲、吴琼等出具的证言予以佐证，本院予以采信。”原告提供的上述证据3，恰恰证明：李某用摸胸摸脸的手段侮辱牛某的事实无法证实，系不存在，而不是判决所确认的能够客观证明摸胸摸脸的事实。一审判决的这一确认是颠倒是非，混淆黑白。

一审判决确认证人吴琼未到庭作证，且向律师提供的证言与向公安机关提供的证言不一致，故对其与公安机关所作的相冲突的内容不予采信，更是违反法律规定。因为，公安机关搜集的证据程序违法，即被一审判决认定为“制作程序存在瑕疵”，根据，这份所谓的“瑕疵”证据显然缺乏证明力，不应该予以采信。

更让人觉得荒唐的是，一审判决竟采信了“被告提供的第一组证据7，即牛某的病历材料，能够证明牛某因该起事件在校内长时间遭受精神折磨等后果的事实”。该份证据是在事后形成的，被告作出行政处罚时根本就不存在。根据行政诉讼证据规定，被告在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。一审判决公然违反该规定，是公然对法律的漠视和践踏。且该份证据只是门诊病历，由病人主诉，完全是自说自话，不是医院结论，更不是司法鉴定，不具有任何证明效力。

《行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条明确规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”一审法院对事实的认定恰恰违背了上述证据规则。对缺乏证据证明的事实，仅凭逻辑推理和生活经验就能判断是虚假的事实，竟然作出了肯定的认定，这一枉法裁判，极大地损害了司法的公信力，在社会上造成了极坏的影响，而不是一审判决所说的“原告公然侮辱他人在学校造成了恶劣的影响”。行政机关违法行政损害的是政府的权威，司法机关违法裁判损害的是司法的权威。尤其是司法机关担当着公民权利的“最后守护人”的角色，公正是其最起码的要求，否则就会给社会造成恶劣的影响。

总之，一审判决对证据采信存在的大量问题，直接导致了错误判决的形成，二审法院应该予以纠正。

三、 一审判决违反法定程序。

一审判决程序违法主要表现在让李鑫既当证人又当代理人，并且还采信了其所谓的证言。根据法律常识和法学理论，证人都应该出庭作证，证人应该优先于代理人，证人甚至不能旁听案件的审理，更不能自始至终地坐在法庭上充当代理人。在一审的时候，本代理人就对李鑫的代理人身份提出过异议，但被合议庭当庭驳回，代理人又第二次提醒法庭注意审理程序的合法性，法庭仍然固执己见地没有采纳。

程序正义是实体正义的保障，二者同样重要。行政机关不合法行政，司法机关违法审理，必然会导致正义不张，公平难以实现，公民的权益受损。

综上所述，本代理人认为：一审判决认定事实错误，且证据不足，程序违法，理当被二审法院依法改判。

以上代理意见，请合议庭慎重考虑。

代理人：李大兴

二0一一年一月十八日

代理词

（重审）

审判长、审判员：

海南新概念律师事务所接受本案原告李某的委托，指派我作为其代理人。自最初接受委托以来，我先后参与了本案的行政复议、一审、二审，直至今天的重审一审，历时一年多。

通过调查证人、走访现场、查阅案卷、多次参加庭审，我对案件事实有了清楚的了解，刚才我又参加了再一次的庭审调查，可以说对事实的真相已了然于胸。下面，我根据事实和法律，提出以下几点代理意见：

一、被告对原告作出行政处罚所依据的事实根本就不存在

被告作出的《公安行政处罚决定书》认定：原告在向“同事牛某

打招呼时，突然用手摸牛某的脸部、胸部，并对牛某进行语言上的侮辱。”这纯属无中生有，与事实严重不符。

第一，原告并未向第三人牛某打招呼，而是牛某主动向原告打招呼，原告未予理睬，这才导致了牛某的进一步纠缠，从而演变成所谓的侮辱事件。关于这一点，牛某本人的陈述说得清清楚楚。牛某在调查笔录里多处讲道：“我喊你，为什么不搭理我？”、“我喊你那么多声，你都不搭理我”。很显然，是第三人牛某主动跟原告打招呼，原告没有理睬，而不是处罚决定书所认定的原告主动向第三人牛某打招呼。由此可以看出：被告处罚所依据的这一事实不存在。

第二，原告并没有实施用手摸第三人牛某脸部、胸部的侮辱行为，而是双方发生肢体冲突，互相进行拉扯。正因为第三人牛某主动招呼原告，原告未予理睬，这才使第三人牛某觉得没有面子，于是扯住原告的胳膊，要讨一个说法。原告只得奋力挣脱，这样双方就不免肢体接触，形成你拉我扯的状态。这一事实，从原告一方当事人的叙述和现场的两个证人的证言可以充分地体现出来，而不是第三人牛某一方当事人所描述的那样：原告公然当着其丈夫和同事的面摸了她的脸部和胸部。被告仅根据一面之词就认定原告李某用手摸牛某的脸部、胸部是不符合客观实际的。

第三，原告并未用语言侮辱第三人牛某，所谓的“你漂亮，我才摸你。”也是子虚乌有。如前所述，原告根本不存在摸的事实，也就不会说出“你漂亮，我才摸你”这句话，这正所谓“皮之不存毛将焉夫？”这句话完全是第三人牛某的杜撰，牛某当时甚至还讹原告要吃她的奶，说“你要吃奶啊”，只是这讹人太明显，别人不会相信，才作罢。牛某编造了“两摸”，再加上这句话，才能相互印证，自圆其说，这一点也不奇怪。

正是被告对以上三个基本事实不负责任的认定，才导致了双方矛盾的激化，从而演变成了这场旷日持久的诉讼。

二、 被告提供的证据不能证明处罚所依据的事实

事实的存在与否要靠证据支持，让证据说话。而被告行政处罚所依据的事实恰恰缺乏这方面的证据。

所谓的“两摸”，只是当事人一方的说法，当事的另一方和其他证人的证言都不能证明“两摸”事实的存在。警方提供的全部六份证据，只有第三人牛某本人的陈述和其丈夫的证言说有此事，这只是一面之词，不能作为定案的依据。

虽然夫妻二人妻唱夫随，一口咬定“两摸”的存在，但两人对细节的描述却各说各话，充满矛盾。妻子牛某说的是李某用两只手先摸的脸，再用两个手摸胸；而丈夫李鑫说的是李某用右手摸的脸，用两只手摸的胸。妻子牛某说李某摸她时，她给吓傻了，愣了近五秒钟才反应过来，其间根本没有任何动作；而丈夫李鑫的描述是李某摸脸时，牛某用左手挡了一下，摸她胸的时候，她就往后退。如此简单的事实，夫妻两人却有着不同的版本，其中的奥妙一望便知。

除了夫妻两人以上二份相互矛盾的证据外，其他四份证据没有一份能证明“两摸”这一事实的存在。另一方当事人原告的陈述说是第三人牛某抓住他的胳膊讨说法，他挣脱。现场的两个证人杨芳莲和吴琼也都只是证实，两人在那推来推去、你推我挡，这正好与原告所说基本一致，而完全不是第三人所说的摸脸、摸胸行为。第三人牛某和其丈夫都言之凿凿地说，这两个证人都看到了摸脸、摸胸的事实，而这两个证人在公安机关的调查笔录里并没有陈述看到这一事实。公安机关提供的第六份证据，是另一个证人原德南的证言。原德南不在现场，根本不可能看到摸脸、摸胸的事实，但从原德南的证言里面，可以看出两个当事人在事后的表现和语言表述，从而间接判断出事实的真相。牛某在办公室质问李某：“我喊你，为什么不搭理我？为什么还对我耍流氓？”李某说“我为什么搭理你？你是太后啊，见了你还要和你请安啊，我怎么耍流氓了，你上来就用手抓住我胳膊，我用手把你的手甩开就是对你耍流氓吗？”彼时彼地，事情刚刚结束，牛某说李某耍流氓，李某否认耍流氓，第三人当面并没有说李有摸脸、摸胸行为。

由此可见，公安机关提供的证据不仅不能证明原告李某对第三人牛某有侮辱的行为，反而可以看出，第三人牛某对原告李某有故意栽赃陷害、诬人清白之嫌。

我们还可以从其他证据中窥其端倪。原告与第三人的纠纷发生后，学校曾进行过调查，并形成了调查结论。学校作为一级组织，在随后进行的调查应该比事过境迁后公安部门的调查更具有可信性。而学校的调查结论是：双方各执一词，因此无从下结论。但从字里行间和学校的态度来看，学校对原告侮辱第三人的事实是持否定态度的。学校对双方都进行了批评和处理，不准牛某的事假，要李某高姿态，并对李某的年度考核定为基本合格。

原告提供的一系列证人证言还表明：第三人牛某曾经与同事多有不睦，发生过多起类似的纠纷。这虽然与本案无关，但万事万物都是相互联系的，一个人的所作所为不是无缘无故的，也不是偶然的，必然受其思想意识和行为习惯的支配。

所有这些不难看出，不管是被告所依据的证据，还是被告没有掌握的证据都证明：被告作出行政处罚所依据的事实，没有充分的证据支持。

三、 被告所认定的事实不符合常理

整个事件有多处不可思议之处：1、原告李某作为一个人民教

教师竟当着别人丈夫而且还是自己的顶头上司的面公然对其妻子耍流氓；2、作为一个男人、上司，在自己的下属当面摸自己妻子的时候，竟然作壁上观不予不制止、甚至连愤怒的表示也没有。3、牛某在遭遇“两摸”的时候，竟然一动不动地愣了五秒，任其摸了脸再摸胸。任何一个女人，在这种情况下都会条件反射似地进行阻挡。4、案发后一个多月才去派出所报案，指望学校进行处理并不是借口，因为作为分管德育的副校长，完全应该明白，这种行为是严重的违法行为，已经超出了学校处理的范围。凡此种种，不一而足。真相究竟是什么，明眼人应该一望便知。

四、 被告的行政处罚涉嫌程序违法

公安机关对治安案件实行的是属地管辖。据我们了解，案发地洋浦中学处于关外，不归开发区公安机关管辖。如果公安机关对辖区外的案件进行管辖，则违反了法律规定，属滥用职权，程序违法。

本案在原审一审时，合议庭曾提出让被告在规定的时间提出案件管辖的文件依据，但至今没有看到相关的材料。

综上所述，被告对原告作出的行政处罚没有事实依据，缺乏证据支持，且涉嫌程序违法，是完全错误的，这既对原告不公，也对第三人没有任何好处，还人为地制造了矛盾，扩大了纠纷，不利于社会的和谐和稳定。人民法院应该秉公裁判，撤销被告的错误决定，以维护社会的公平与正义。

以上代理意见请合议庭充分考虑。

代理人：海南新概念律师事务所

律师：李大兴

二0一一年五月三十一日