解决投资争端国际中心在“沙漠道路工程公司诉也门”案中，首次明确肯定了东道国因违反双边投资协定，应当向投资者承担精神损害的赔偿责任。根据案件的实际情况，该裁决具有一定合理性。但是，在仲裁庭的管辖权，精神损害赔偿责任的构成要件，以及东道国赔偿责任的法理基础，这些关键问题上，ICSID仲裁庭的分析和说理存在较大缺陷，从而削弱了该案裁决的正当性和影响力。

国际投资仲裁的以往实践对东道国的精神损害赔偿责任基本持否定态度。例如，在1980年Benvenuti & Bonfant诉刚果案中，申诉方曾提出东道国应赔偿其遭受的“无形损失（intangible loss）”，这一请求部分得到了仲裁庭的支持。[①] 而在此后的Tecmed诉墨西哥案，[②] Bogdanov诉摩尔多瓦案中，[③] 申诉方提出的精神损害赔偿都被仲裁庭拒绝。但是，解决投资争端国际中心（以下简称ICSID）仲裁庭对“沙漠道路工程公司诉也门”案作出的裁决，在该问题上有所突破，被认为是第一次在国际投资仲裁中明确肯定了投资者有权从东道国获得精神损害赔偿。[④] 不过，也有学者指出，在对待东道国的精神损害赔偿责任这一问题上，目前国际投资仲裁的实践还不成熟，相关的问题还需进一步探讨。[⑤]

从本案来看，仲裁庭对东道国精神损害赔偿责任的管辖权，国际投资争端中精神损害赔偿责任的构成要件，及其法理基础是三个值得关注的法律问题。

一、基本案情

沙漠道路工程公司是一家注册于阿曼的有限责任公司，从1999年至2002年，作为承包方与东道国也门政府先后签署了7项道路。2003年，该公司完成了合同约定的大部分建设项目，请求也门政府支付工程款。但由于对工程款的具体数额产生异议，也门政府迟迟未履行其支付义务，沙漠道路工程公司则声称如不能及时获得工程款，则暂停未完成的其余工程。在双方交涉的过程中，沙漠道路工程公司的工作人员受到也门地方官员与居民，以及武装人员的威胁；也门内政部也曾派出军事力量扣押该公司的若干工作人员和施工设备，以阻止其从也门撤出。上述事态在也门总统的干预下得到暂时平息。2004年6月，沙漠道路工程公司与也门政府将争端提交也门国内仲裁法庭解决。但在进行国内仲裁的过程中，也门军方逮捕了沙漠道路工程公司的三名工作人员，随后予以释放。从2004年9月至12月，沙漠道路工程公司不断向也门政府投诉，指责其军事团体对该公司实施了骚扰、威胁和盗窃行为，要求也门政府提供适当保护。在国内仲裁庭作出裁决后，也门政府向本国法院提出撤销仲裁裁决的诉讼，同时，沙漠道路工程公司也拒绝了也门政府单方面提出的不公平的和解方案。根据阿曼与也门之间的双边投资协定，沙漠道路工程公司于2005年8月向ICSID提出仲裁请求，本案进入正式的仲裁程序。本案的案情相对简单，申诉方与被诉方间的争议焦点是工程款的数额。其中，申诉方沙漠道路工程公司主张，也门政府违反了双边投资协定规定的投资保护义务，除了应赔偿申诉方遭受的实际财产损失外，还应向其提供精神损害赔偿。2008年2月6日，ICSID仲裁庭对“沙漠道路工程公司诉也门”案做出仲裁裁决（案件号ARB/05/17），除了对赔偿额加以调整之外，基本上支持了申诉方关于精神损害赔偿的请求。

二、仲裁庭对精神损害赔偿的管辖权问题

在本案中，申诉方提出，也门政府应就其违反双边投资协定所造成的下列两种损害承担精神赔偿责任：一是也门政府给沙漠道路工程公司的资信和声誉造成损害；二是该公司的行政职员因受到被诉方及其地方武装团体实施的威胁、恐吓和关押所遭受的精神损害。

对于前一种情况，尽管法人的人格权在许多国家已得到认可，但是，能否通过国际投资仲裁的途径，使投资者的法人人格权得到保护，仍存有疑问。根据《华盛顿公约》第25条第（1）段的规定，ICSID仲裁庭的管辖权包括直接产生于投资的任何法律争端。这表明，只有当东道国给投资者的投资，即财产权利造成损害时，该争端才可以提交ICSID来仲裁。双边投资协定也通常将投资者与投资相区别，仅对投资本身提供实质性保护，而不涉及投资者的人身权利。根据以往的实践，当东道国的行为仅仅给投资者的人身权利造成损害，而未影响其投资中的财产权利时，投资者并不能向仲裁庭独立提出人身损害赔偿。[6] 在本案中，ICSID仲裁庭对精神损害是否有管辖权问题，并未成为申诉方与被诉方有关程序性事项的争议点。仲裁庭肯定地指出，投资协定主要保护的是财产权利和经济价值，但这并不排除在特殊情形下，投资者可以提出精神损害赔偿的要求（参见裁决书第289段）。这是否表明ICSID对投资者法人人格权的损害有当然的管辖权呢？需要指出的是，法人人格权与自然人人格权不同，前者具有更为突出的财产性质。申诉方沙漠道路工程公司提出，东道国的行为损害了它的资信和声誉，这实质上属于商誉的范畴，而商誉则是一种非物质形态的特殊财产，由此产生的权利为财产权。[7] 这就是说，具有法人资格的投资者的资信和声誉实际上应当被纳入“投资”的概念范畴。可以认为，沙漠道路工程公司提出的精神损害赔偿（moral damages），实际上是针对其投资中无形财产遭受的损失。因此，ICSID仲裁庭裁决东道国承担精神损害赔偿的责任，很难说突破了国际投资仲裁实践中业已形成的，仅对直接产生于投资的争端提供仲裁的一贯做法。

关于仲裁庭对第二项请求，即申诉方行政职员遭受的精神损害，能否行使管辖权的问题。ICSID的裁决也是肯定的，但并没有给出充分的理由。通常，作为自然人的公司雇员，能够以自己的名义单独地向东道国索赔，而并不通过与其存在雇佣关系的公司提出精神损害赔偿。这主要是因为，作为自然人的行政职员，与具有法人资格的投资者是两个相互独立的法律主体。另外，双边投资协定对于投资者的定义通常不包括投资者的雇佣人员，投资者的雇员并不能直接获得双边投资协定的保护。另外，投资者的雇员也不是投资者与东道国之间投资争端的当事人，他们不能向ICSID仲裁庭提出请求。可见，沙漠道路工程公司就其行政职员遭受精神损害为由，要求东道国予以赔偿，并没有法律上的有力根据。看着十级伤残赔偿标准。然而，ICSID仲裁庭并没有坚持投资者与投资者的雇员之间的区别，反而特别强调指出，本案中沙漠道路工程公司行政职员人身健康遭到威胁这一事实，表明申诉方的损害具有实质性（参见裁决书第290段），并在此基础上裁决东道国负有赔偿责任。值得注意的是，ICSID仲裁庭将申诉方行政职员人身权利遭受的损害，作为一个事实问题来处理，并将其视为构成沙漠道路工程公司遭受的精神损害的一部分，与该公司资信和声誉的损失相并列，这意味着，东道国应当支付的损害赔偿金，对应的是申诉方沙漠道路工程公司遭受的精神损害。由此可以推断，该公司的行政职员仍然能够以个人名义，在ICSID仲裁庭以外，通过诸如东道国国内诉讼等法律途径来索赔，而不会出现重复求偿的不合理后果。公司的日常经营、管理需要通过其职员，特别是管理人员的各种具体活动来实现，但公司职员人身权利受到侵害并非必然会影响到公司的经营，进而构成对投资的损害，对此，应当根据二者之间是否存在客观上的关联，特别是二者间的因果关系，区别不同情形来加以判定；即使确已导致投资损害的结果，对于具有法人资格的投资者而言，也应区别有形的和无形的财产损失这两种不同情形，精神损害赔偿显然只适用于后一种情形。对于公司职员的人身损害与公司的精神损害之间的关联性问题，ICSID仲裁庭没有进行深入考察和甄别，这是本案裁决中的缺憾之一。

三、国际投资争端中精神损害赔偿责任的构成要件

ICSID仲裁庭虽然没有直接指出它判断精神损害赔偿责任的构成要件，但在裁决书的字里行间已反映出，国内法上通常规定的关于精神损害赔偿责任的四个构成要件对ICSID仲裁庭有着重要影响，即，有侵权行为的事实，有非财产上的损害后果，侵权事实和损害后果之间具有因果关系，以及侵权人存在主观上的过错。不过，由于案件本身属于国际投资仲裁，同时，申诉方沙漠道路工程公司具有法人资格，ICSID仲裁庭在具体适用上述要件时又表现出一定的特殊性。

首先，仲裁庭没有直接使用“侵权行为”的表述，但指出东道国违反了阿曼与也门之间的双边投资保护协定，并将其视为给投资者造成精神损害的原因行为。实际上，申诉方主张遭受精神损害的事实主要有两方面，一是也门政府违反了与沙漠道路工程公司签订的合同，延迟支付工程款和拒绝返还担保金，二是沙漠道路工程公司及其行政职员曾遭到武力威胁与恐吓。ICSID仲裁庭将上述两项事实概括地界定为违反双边投资保护协定的行为，不仅强调了侵害行为的违法性，而且也绕开了违约行为是否产生精神损害赔偿责任的争论。此外，通过将东道国的违约事实吸收到违反双边投资协定的行为之中，也是ICSID仲裁庭能够对本案行使管辖权的前提。

其次，在判断是否实际存在精神损害后果的问题上，仲裁庭援引了1923年美国与德国建立的混合仲裁委员会关于“鲁西塔尼亚号”案的裁决，[8] 并由此指出，非物质损害（non-material damages）客观存在的事实，不应因为难以计算具体损失数额或以金钱价值来衡量而被否认；但非物质损害必须是真实和客观的。换言之，精神损害是否存在与如何确定损害程度是应当加以区分的两个不同问题；仲裁庭应当根据一般常理来加以判断非物质损害存在的事实。对于自然人而言，身体与心理之间的相互关联，使对身体健康造成的损害往往伴随着精神痛苦，而法人则不存在这种情况。对此，ICSID仲裁庭特别强调，只有在特殊情形下法人才可以请求包括声誉受损在内的精神损害赔偿。但是，对于“特殊情形”的具体含义，仲裁庭并没有明确解释。实际上，“特殊情形”这一限定使法人提出精神损害索赔成为一种例外，而仲裁庭在判定精神损害是否客观、真实存在时，则会有较大的自由裁量权。

第三，在致害行为与损害后果之间的因果关系问题上，ICSID仲裁庭并没有进行深入分析，而是简单地以投资者沙漠道路工程公司职员的身体健康受到消极影响为由，进而认定投资者遭受了实际损失。这里存在的问题前文已经提及，于此不赘。

第四，在东道国是否有过错的问题上，ICSID仲裁庭指出，也门政府对双边投资协定的违反，特别是对沙漠道路工程公司行政职员实施的人身威胁和恐吓，是一种恶意行为，构成过错责任。不过，从仲裁庭的分析来看，有待明确的问题是，仲裁庭仅就东道国侵害投资者雇员人身权利而认定其有过错，而并未表明东道国的违约行为，以及违反双边投资协定的行为是否也有过错。因此，对于东道国在给投资者造成精神损害时，是否应当承担过错责任，仲裁庭的分析并不全面，观点也不明确。

四、东道国精神损害赔偿责任的法理基础

申诉方向仲裁庭提出，应当按照有关国家责任的一般原则来确定东道国对它承担赔偿责任，其中包括精神损害。这里涉及到东道国赔偿责任的法理基础问题。国际法上的国家责任，是指国家对其国际不法行为所承担的责任。[9] 申诉方特别援引了国际法委员会起草的“国家责任条款草案”，认为该草案集中反映了国家因实施国际不法行为，而应承担赔偿责任的一般国际法原则，特别是该草案第31条规定的，“1. 责任国有义务对国际不法行为所造成的伤害提供充分赔偿；2. 伤害包括一国国际不法行为造成的任何损害，无论是物质损害还是精神损害。相比看十级伤残赔偿标准。”如果以国家责任的原则为依据，那么东道国是否犯有国际不法行为，就成为判断它是否应承担国际法上国家责任的关键。从本案的实际情况来看，致使申诉方遭受损失的原因有两个：一是也门政府违反了它与申诉方签署的建设工程合同，即违约行为；二是也门军方和地方武装势力对申诉方的行政职员的扣押，以及实施的威胁与恐吓。对于前一情形是否构成国际不法行为并进而产生国家责任，在国际法上并没有一致观点。一种意见认为，订立契约的国家政府违反国家契约的行为，本身就产生国际责任；不同的意见则认为，仅有违反国家契约的行为尚不足构成国家责任，只有在违反契约的行为本身或者该行为结合其他情况，构成严格意义上的拒绝司法，或者构成违反国际法的征用，这样的违约情形才导致国家责任的产生。[10] 申诉方主张也门政府违反了双方签订的合同，但并没有提出该违约行为具有拒绝司法或非法征用的性质，从实际情况来看，也很难说本案也门政府的违约行为具备那样的性质，所以，以也门政府违反建设工程合同为理由要求其承担国家责任的理由并不充分。不同的是，在后一情形下，非法扣押和武力威胁明显违反了有关外国人待遇的国际法原则，应当导致国家责任的出现。但由于该行为的直接受害者是个人，而不是申诉方的沙漠道路工程公司，后者并不具备提出诉求的资格。特别需要指出的是，国际法委员会起草的“国家责任条款草案”在其第三部分“一国国际责任的履行”中，仅仅提到受害国有权要求犯有国际不法行为的国家承担法律责任，而并没有规定包括法人和自然人在内的私人援引国家责任，可以认为，国家责任仅仅适用于国家相互之间产生法律争端的情形。由此可见，申诉方提出的以有关国家责任的一般国际法原则作为东道国赔偿责任的基础，其理由并不充分。

由于申诉方提出东道国应当承担的赔偿责任包括多项损失，精神损害只是其中一项。以国家责任的国际法原则作为东道国赔偿责任的基础，是申诉方提出的一项总原则，在具体涉及精神损害时，申诉方特别强调了东道国违反了阿曼—也门双边投资协定，以此为由主张也门应当承担赔偿精神损害的责任。从申诉方援引“国家责任条款草案”来作为东道国赔偿责任的依据这一事实来看，可以推断阿曼—也门双边投资协定中应当没有规定精神损害赔偿，否则申诉方不会舍近求远去援用不具备条约效力的草案，而援引草案的最主要动机即在于，草案第31条明确指出了精神损害在国家承担赔偿责任的范围之内。

从裁决书的行文来看， ICSID仲裁庭丝毫没有提及国际法委员会起草的“国家责任条款草案”，而只是肯定了东道国违反了双边投资协定，强调指出，法人在特殊情形下可以获得精神损害赔偿，但对于何为“特殊情形”语焉不详，回避了东道国承担精神损害赔偿责任的法理基础这一关键问题。不过，在涉及申诉方行政职员遭受的人身损害时，仲裁庭特别强调指出，东道国对双边投资协定的违反是恶意的，并由此构成过错责任。可以看出，仲裁庭关于过错责任的断定，十分接近于由“国家责任条款草案”表明的，国家因犯有国际不法行为而承担国家责任的国际法一般原则。仲裁庭没有直接、明确地适用国家责任的原则，主要是不希望在国家和外国国民之间的国际投资仲裁中，突破国家责任通常仅适用于国家之间法律争端的限制。

在确定精神损失的赔偿额时，ICSID仲裁庭指出，申诉方要求获得的赔偿数额过高，比例高达它请求的全部损害赔偿额的三分之一，对此，不应当予以全额支持，而只能给予象征性的适度补偿。显然，在补偿额的问题上，仲裁庭的态度非常模糊，没有给出拒绝全额补偿的充分理由。这也从一个侧面反映出，仲裁庭对于东道国赔偿责任法理基础的分析信心不足。

五、关于本案裁决正当性的思考

ICSID仲裁庭在沙漠道路工程公司诉也门案中，明确支持投资者有权获得精神损害赔偿，似乎背离了仲裁不涉及与人身有关的权利义务关系的一般实践。但是，在国际投资仲裁中，本案的裁决仍有一定的合理性。这是因为，无论是投资者，还是其行政职员所遭受的精神损失，均与双边投资协定保护的投资本身具有不可分割的关联性。这表现在，其一，投资者及其雇员遭受的精神损害与投资本身遭受损失是基于共同的原因，即均缘于东道国违反双边投资协定的非法行为；其二，在国际投资的实践中，精神损害与投资损失的划分往往是相对的，对于投资者而言，其声誉与资信遭受的损害与投资本身的损失，通常可以相互转化，相互渗透和影响，两者在现实中的区别并不十分严格。实际上，如果申诉方和仲裁庭均以无形损失（non-material loss或 intangible loss）而不是精神损害（moral damages）来表述投资者声誉和资信遭受的损害，那么这种损失就可以更为容易地归入投资损失，成为投资损失的一部分。同样地，如果仲裁庭将申诉方的行政职员的人身损害，以其对投资活动造成消极影响为由，能动地解释为东道国对投资者的投资造成的损害，那么，对本案裁决合理性的质疑就会相应地减少。不过，ICSID仲裁庭并没有回避精神损害赔偿的提出。