试论教唆犯的处罚根据

目前，学者们关于教唆犯的处罚根据是以各国各时间阶段刑罚价值取向和各国实定法关于教唆犯的规定为基础而进行论述的。毫无疑问，刑罚处罚的前提应当是行为者的行为，而不是其它。由此观之，各种学说间存在一定缺陷。

一、学说扫描：教唆犯处罚根据之观点综览

关于教唆犯的处罚根据，有可罚性借用说、责任共犯说、不法共犯说、惹起说、法益侵犯说等等，可谓不一而足。

（一）可罚性借用说

此说“主张共犯者加功于他人之犯罪，若该他人之犯罪不成立，则共犯者之犯罪性与可罚性亦因而不存在，亦即共犯乃以正犯犯罪之成立为条件而成立之犯罪。换言之，共犯本身不具有独立之犯罪性，其可罚性系借用正犯之可罚性而成立。”[1]

（二）责任共犯说

责任共犯说“之起源及变迁虽然并不明确，但被认为与古代道德神学上之‘精神杀人’有所关联。”[2]该说认为教唆犯的刑罚事由并非在于其行为侵害了法益，而是由于其造就了正犯的罪责。教唆者以其教唆行为，促使正犯成立犯罪，亦即使他人堕落。[3]在责任共犯说之学者中，“最为人所注目者为德国H . Mayer氏之见解。他主张共犯之处罚根据乃在于：一方面，行为实际上被实行；另一方面，共犯者将自己之意思与有责之正犯者意思相结合，而以援助实行之目的，充分地使其正犯者决意发生作用。”[4]德国学者李斯特也指出：“教唆犯是一个不理智的犯罪行为的发起者，是参与他人犯罪行为的一个（非独立的）共犯；教唆犯之处罚理由不在于其自身，而在于引发了他人犯罪。虽然教唆之结果起初只是促使行为人的犯罪决意，但只有行为人的犯罪决意最后演变为实施违法的、故意的、有责的犯罪行为时，这一教唆结果始受处罚。”[5]责任共犯说注重从教唆犯与正犯的关系上来寻求处罚教唆犯的根据，重视共犯行为本身甚至共犯之心态反价值，倾向伦理性行为反价值论之立场，认为教唆犯的处罚前提即须正犯具有不法与罪责，由此可知，此说倾向于“严格从属性”。

（三）不法共犯说

不法共犯说是基于限制从属性的考虑而提出的。该说认为共犯之处罚根据在于“共犯者因使正犯者实行犯罪行为，而惹起正犯者反社会之状态，扰乱社会之平和（社会完整性侵害说），或在于共犯者惹起正犯者之行为反价值（行为反价值惹起说）。依此，正犯系违反勿杀人之规范，共犯则是违反勿教唆他人杀人之规范。”[6]申言之，此说主张共犯因对正犯的实行行为提供各种便利从而使得正犯行为得以顺利实施，即共犯造就了正犯行为的不法，故应惩罚共犯。不法共犯论使责任共犯论更加完善，改进了责任共犯说不能解释帮助犯的问题。

（四）惹起说

惹起说认为共犯的处罚根据并非在于正犯行为的不法，而在于共犯行为对于所发生不法结果的导因关系，也就是共犯行为惹起正犯行为之结果。惹起说是从共犯与法益侵害结果的关系上把握共犯的处罚根据，这一点与责任共犯说和不法共犯说存在差异。然而，基于立论基础与认知点之差异，惹起说有纯粹惹起说和修正惹起说之分。纯粹惹起说的基本观点是，共犯的处罚根据完全在于引起法益的侵害（法益侵害之因果性），因此共犯不法脱离正犯不法而独立存在。修正的惹起说认为，共犯之所以受处罚在于使正犯者实施实行行为而惹起侵犯法益的结果，该说以从属性理论为基础，认为共犯的不法并非存在于共犯行为本身，而是完全从正犯行为的不法而产生的，并同时取决于正犯行为的不法，可以从正犯行为的违法性为依据确定共犯行为的违法性，即学理上所指称的违法的连带性。可见，纯粹惹起说是基于共犯独立性提出的，而修正惹起说是基于共犯从属性而提出的。

（五）主客观相统一说

我国学者对教唆犯的处罚根据的认定一般是从主客观相统一的原则来论述的，认为教唆犯有自己修正的犯罪构成要件，有自己独立的承担刑事责任的主客观条件，如马克昌教授指出：“共犯的处罚依据，应当依据主客观相统一的原则来寻求。共犯在客观上教唆或帮助正犯，共同引起正犯的犯罪事实或犯罪结果，具有社会危害性；同时共犯在主观上希望或放任自己的教唆行为或帮助行为促使或便于正犯的犯罪事实或犯罪结果的发生，具有人身危险性，各国之所以规定处罚共犯，原因当在于此。”[7]

二、学说批判：教唆犯处罚根据各学说之弊端

可罚性借用说认为共犯因正犯的犯罪行为而受处罚，违反当今的文化理念，也违反个人责任原则。责任共犯说是基于严格从属性理论所提出的见解，不法共犯说是基于限制从属性考量所提出的见解，二者都是以教唆犯具有从属性之理论前提下探讨教唆犯的处罚根据。这二种学说都认为正犯的行为是由共犯所引起的，这无异于否认了正犯行为的独立性，甚至认为正犯的责任或不法是由共犯所赋予的，不但反宾为主，更破坏了其所主张的共犯从属性的结构关系，“盖既称共犯之成立，系从属于正犯不法之故意行为，却又认为正犯行为不法系由共犯所引起，实是自相矛盾。故二说并未得学理所采。”[8]纯粹惹起说认为教唆犯的处罚根据完全在于教唆行为本身引起法益侵害，认为共犯不法是脱离正犯不法而独立存在，它强调教唆犯的独立性，与近代刑法提倡的个人责任原则潮流相适应。但是，其无视共同犯罪的基本理论，人为地割裂了共同犯罪中各共同犯罪人之犯罪行为之间的有机联系，采取研究单独犯的研究方法来研究共同犯罪，这种机械主义的研究进路，并不能体现共犯所具有的共同犯罪的本质特性，有扩大教唆犯的外延之嫌。修正惹起说虽符合论者所坚持的教唆犯从属性，但在逻辑思维上，仍旧存在若干问题。一方面，修正惹起说认为共犯之存在依附于正犯之主行为，“何以共犯的处罚系因其惹起正犯之不法呢？另一方面，共犯的处罚基础，既须从从属性关系来认定，则其并非惹起正犯之不法主行为，反而系依附在正犯不法的主行为上，故而不法的产生，不应该是共犯所惹起，而应是正犯所惹起，盖如无正犯之行为，则并无不法可言，又何来共犯处罚之存在？因此，修正惹起说对于共犯之处罚基础的说法，仍有因果倒置的疑虑存在。”[9]

为了能够进一步说明这几个学说的缺陷，我们用这些学说的基本观点来解决如下几个，各学说的理论缺失便清晰易辩。

案例一：甲教唆乙杀丙。根据不法（或责任）共犯说，乙受到甲的教唆而为杀害丙的犯罪行为，故甲制造了乙成为犯罪人，使乙具有不法（或罪责），甲的行为成立教唆犯；根据纯粹惹起说，由甲的角度观察，甲因为自己的参与行为而惹起了丙生命法益的侵害，故甲的行为构成教唆犯；根据修正惹起说，由乙的角度观察，乙对于丙生命法益侵害之行为具有不法性，而甲参与行为的不法性从属于乙的行为，故甲成立教唆犯。

案例二：甲教唆乙自杀。根据责任（或不法）共犯说，由于乙的自杀行为并不构成犯罪，甲并没有制造犯罪人，甲不成立教唆犯；根据纯粹惹起说，由甲的角度来看，甲的教唆行为造成乙死亡的结果，纵使乙的自杀行为并非为犯罪行为，但对甲而言，乙的死亡也属“他人”生命法益的侵害，故甲成立杀人罪的教唆犯；根据修正惹起说，由乙的角度观察，乙的自杀行为并非刑法上的犯罪行为，不具有不法，则从属于乙之参与行为亦不具有不法性，故甲不成立教唆犯。

案例三：甲教唆乙杀丙，但乙并没有实施。根据责任共犯说、不法共犯说和修正惹起说，因乙没有实施犯罪行为而甲不构成教唆犯。根据纯粹惹起说，由甲的角度观察，虽然乙并没有实施杀害丙的行为，但因甲的教唆行为使丙的生命权益受到威胁，甲的行为构成教唆犯罪。

虽然上述几个学说各有自己不够完善的地方，但这些学说的不完善并不代表主客观相统一说是精确的。

在我国，主客观相统一说是一个“招牌学说”，我国刑法理论界常用此理论来解决几乎所有的刑法理论问题，认为主客观相统一原则“适用于一切犯罪和刑事责任问题。”[10]但是，如果用主客观相统一说这一泛化的普适性话语来论证教唆犯的处罚根据，合理但不深入，正确但不精确，且教唆犯所内含的特色的内容，在这一过程中便被蒸发了。主客观相统一说认为教唆者的教唆行为在客观方面具有社会危害性，主观方面具有人身危险性。实际上，无论是责任共犯说、不法共犯说，还是惹起说，都不否认教唆行为的社会危害性和教唆者的人身危险性，其争论在于教唆行为是如何实现社会危害性的，或者说为什么说教唆行为具有社会危害性。教唆犯的处罚根据就是要说明为什么要教唆者承担刑事责任，主客观相统一说的回答是：因为教唆行为在客观上具有社会危害性，教唆者具有人身危险性，所以要处罚教唆犯。但此说实质上回避了对问题的回答，即为什么说教唆行为具有社会危害性。责任共犯说、不法共犯说和惹起说便是在回答这一问题的过程中所形成的不同观点。

三、本文观点：（单独或共同）惹起说

本文认为，对教唆行为的处罚根据蕴含于教唆行为的本质属性之中，教唆行为的内在规定性决定了对教唆行为是否必要予以刑事规制。探寻处罚教唆犯的根据，也只能着眼于教唆者实施的行为上，而不能着眼于被教唆者实施的行为上，这是个人责任的应有之意。虽然被教唆者的行为对教唆者的处罚会产生一定影响，但只会影响到对教唆行为处罚的“量”而不会影响到对教唆行为处罚的“质”。探寻教唆犯的处罚根据，不能只着眼于教唆犯和实行犯的关系上。虽然在考虑教唆者刑事责任的轻重时必须涉及此问题，但这是另外一个问题，它不是教唆犯处罚根据问题之所在。虽然教唆行为与被教唆人的犯罪行为之间具有诱发关系，但这种诱发关系仅是事实之网的连结而非事物的本质。对于一个具有自由意志的人，应该对其自由决定实施的犯罪行为负责，不能认为教唆者与实行者之间的“诱惑关系”是刑法处罚教唆犯的根据，用事物之间的关系来论证教唆犯的处罚根据并不能触及教唆犯处罚根据的本质内容。这是其一。其二，责任共犯说、不法共犯说和修正惹起说因不符合我国刑法第29条第2款的规定，因而不能够说明我国刑法所确立的教唆犯的处罚根据。“我国刑法把未使被教唆者产生决意的教唆认定为犯罪，并予以处罚，便否定了教唆犯由他人的行为而获致犯罪性与可罚性的犯罪共同说与共犯从属性说，而肯定教唆行为独立的犯罪性与可罚性。”[11]其三，在论述教唆行为的可罚性基础时，应注意避免单方面偏差的认识，注意被教唆者犯了被教唆之罪时与被教唆者没有犯被教唆之罪时的犯罪发展的不同阶段，充分考量教唆犯的整体性及完整性的要求，一方面要使其与共犯成立基础密切衔接，另一方面更要顾及教唆行为可能处于独立犯罪形态，同时应当结合我国刑法关于教唆犯的处罚规定，全面合理地界定对教唆行为的处罚根据。

由于教唆行为在本质上是教唆者所教唆之罪的犯罪预备行为，在被教唆者犯了被教唆之罪的情况下，教唆行为与被教唆者的犯罪行为就成为有机联系的整体犯罪行为，即共同犯罪行为，这一整体犯罪行为共同构成了对范的破坏、共同惹起对法益的侵害或危险，所以必须对这一整体的共犯行为予以刑事处罚。因这一整体的共犯行为是由教唆者的教唆行为和其他共犯人的行为共同组成，是教唆者的教唆行为和其他各共犯人的行为共同违反了规范、共同侵害或威胁了法益，所以必须对教唆者予以刑事处罚，暂且称之为共同惹起说。在被教唆者没有犯被教唆之罪的情况下，教唆这种犯罪预备行为企图唤起正犯的犯罪意图、企图引起正犯的犯罪行为而启动了一个脱离教唆者控制的重大法益的侵害危险，发动了对法规范的破坏，惹起对法益的侵害或威胁。为了避免所教唆之罪真的被实现而产生难以恢复的损害，为了遏制此种诱发之举止，为了实现刑法保护社会之机能，不得不将保护法益之刑法处罚界线往前移动至教唆行为，对此特殊危险之行为加以处罚，此即对教唆行为之正当化处罚的根据，暂且称之为独立惹起说。实际上，对独立教唆犯的处罚体现了刑罚处罚前置化。（必须予以说明的是，为了维护法治国之犯罪成立要件的定型性及罪刑法定原则，这种刑罚处罚前置化的界限和范围必须以刑法的明确规定为限。）申言之，无论是共同惹起说还是独立惹起说，都坚持教唆行为因其本身（独立或与其他犯罪行为共同）惹起法益的侵害或危险而应受到刑事规制。至于是独立惹起还是共同惹起，只能说明惹起的方式不同，这两种不同的惹起方式导致对法益的侵害只有量的不同而无质的区别。

对于本文所提倡的惹起说，可能会受到如下几个方面的批判。第一，共同惹起说是否违背个人责任原则。本文指出，因教唆行为与其他各共犯人的行为构成一个整体的犯罪行为，整体犯罪行为共同构成了对法规范的破坏、共同惹起对法益的侵害或危险，所以教唆者必须对这一整体的共犯行为所造成的法益侵害的结果承担刑事责任，那么自然就会遭到如下诘问：这难道不违反个人责任原则吗？个人责任原则要求行为人仅对自己的行为负责而不应对他人的犯罪行为负责。本文认为，个人责任应该从实质的角度来把握，而不应从形式化的角度进行把握。虽然形式化的认定具有客观性，但过渡的客观化会使问题抽象化，从而会使对教唆犯的责任认定淹没在纯粹的逻辑技术分析之中。“是否可以从纯粹的个人责任原理来说明这一法理呢？假如在纯粹的意义上理解个人责任原理，即如果在应当仅仅为自己实施的行为承担责任这个意义上理解个人责任原理的话，那么，仅仅实施了作为抢劫之手段的暴行、胁迫的人就只能承担暴行罪、胁迫罪的责任，负责夺取财物的人就只能承担盗窃罪的责任了。”[12]所以，刑法上的个人责任不能纯粹地进行形式上的理解。“刑法上的个人责任原理，通常可以理解为每个人仅对自己所实施的犯罪承担责任，而对他人所实施的犯罪不承担责任。……近代刑法并未要求个人对与自己的行为无关的他人的犯罪承担责任。但是，近代刑法在某种程度上承认存在对与自己的行为相关的他人的犯罪承担责任的场合。任何人都不得不承认这一点。”[13]个人责任并不是指在任何情形下行为人仅对自己亲手实施的行为负责，在接间正犯的场合，利用者对其所利用的工具承担责任在刑法理论上从未受过怀疑，同理，个人责任在单独犯罪与共同犯罪中的具体判断也是不一样的。共同犯罪的刑事责任与单独犯罪的刑事责任在刑事政策上是不同的，否则研究共同犯罪就没有任何意义。“无论从一般预防的角度（犯罪人的联合会引起社会更大的不安），从特殊预防的角度（在共同犯罪中寻求犯罪的力量，是主体具有更大的危险性的证明），还是从罪过的角度（就罪过与犯罪实施间的关系而言，共同犯罪具有更大的可非难性）看，共犯行为的侵害方式都具有不容忽视的意义”[14]共同犯罪的社会危害性大于单独犯罪的社会危害性决定了对共同犯罪的刑罚分配应重于对单独犯的刑罚分配，否则有损于刑罚的公正性与正义性。单独犯罪语境下的个人责任是指行为人只对自己的行为负责，共同犯罪语境下的个人责任是指共犯人对整体的共犯行为负责，但刑罚专属事由具有个人性，“由人的结合而强化之各个人行为，抽出行为本体而由形式上观之，虽无特别之意义，但从各自的分工、分担而成为一个‘合同力’之统一的观点视之，则具有重要之意义。因此，各个人之行为，不应仅脱离该部分而在形式上理解，而应在与全体之关联上为实质的评价。部分因为系在全体关系上存在有机的意义，故加人人的结合者，纵然仅仅是遂行全体之一部分，亦必须对全体负责任。此并非取代超越个人之责任而为负担，始终系对因分工、分担而统一地实现之结果，负担自己之责任。”[15]教唆者与被教唆者之间的意思联络也为教唆者承担整体共犯行为的责任认定提供了心理基础。可见，共同惹起说认为教唆者应当对共同犯罪行为惹起的结果承担责任并不违反个人责任原则，因为在被教唆者犯了被教唆之罪的情况下，教唆行为已成为整体共犯行为的有机组成部分。共同犯罪与单独犯罪的区别，就在于共同犯罪行为是由各个犯罪参与人共同实施的，因各个共犯人的行为有机联合，组成一个整体的共犯行为，对整体的共犯行为所造成的危害后果，每个参与人都要承担刑事责任，只是在具体决定刑罚的轻重时，应区别各共犯人所起的作用及刑罚专属事由，以体现个人责任原则，这是共犯理论的应有之义。共同犯罪的理论就是通过对整体的共同犯罪行为的研究，考量整体的共同犯罪行为对社会危害性的大小，并为刑事责任的承担找到确定的、合适的人选。如果像考察单独犯罪一样考察每个共犯人的行为，这种机械主义的研究进路并不符合刑法设定共犯理论的初衷。[16]“从道义和理性的角度看，应归咎于个人的不仅是那些其本身行为直接造成的结果，也包括行为人在追求自己的目的时，已经（或者能够）预见，并有能力防止的那些外部条件与自己的行为相互结合而产生的结果；在主体已经或者能够预见到自己的行为能决定或便利他人实施的直接侵害法益的行为时，主体就应为他人实施的侵害法益的行为承担责任。从行为的角度与心理的角度看，多个人合作与分工，不仅能使犯罪的实施变得更为容易，完成个人不可能完成的犯罪，同时也能满足个人在联合行动中获得价值共享、责任分担的心理需要。从共同犯罪人之间的心理与行为结果间联系的角度看，在共同犯罪中往往形成一个对其他的意志具有决定作用的优势意志，这种优势意志使共同犯罪人的行为相互补充，共同指向同一结果，形成一个惟一的共同行为，这样，各个共犯的行为就失去了独立意义，成为一个统一行为的有机组成部分。正因为如此，每个共同犯罪人应对自己有预见、能防止的共同行为的整个结果负责。” [17]

第二，独立惹起说是否违背构成要件理论，是否违反明确性原则及罪刑法定原则。本文一方面认为教唆行为是教唆者所教唆之罪的犯罪预备行为，一方面认为对这种行为应当予以刑事处罚，据此，也会受到如下诘问：构成要件的定型作用何在？法律的明确性应如何保障？因为在法治国的原则下，为了维护法的安定性，必须坚守构成要件理论，只有在行为充足了构成要件的前提下，才可将行为作为犯罪处理。本文认为，这里存在一个实行行为与犯罪行为的关系问题。规定在刑法分则中的构成要件的行为，是犯罪实行行为的类型化，如果没有刑法总则例外性的规定，只有充足了分则构成要件的行为才可以犯罪处理，但是，基于刑事政策的考虑，立法者会在刑法总则中规定扩大处罚的行为类型，如帮助行为、教唆行为、组织行为等等。因这些行为类型的扩大是在刑法总则中明文予以规定的，所以犯罪行为的类型不仅包括刑法分则中的实行行为，也同样包括刑法总则中的非实行行为，而这些规定也没有破坏构成要件的定型作用—只是在分则规定的行为的基础上，例外性地增加了几种应受处罚的行为类型而已，并且这种增加是刑法明文予以规定的。“刑法总则中关于共同犯罪的规定，不仅是处罚共同犯罪行为的量刑标准，更是认定共同犯罪行为的定罪标准。这些规定不但不是对刑法分则适用范围的限制，而且只能理解为对刑法分则内容的扩张，只有这样理解有关共同犯罪的总则规定与具体分则规范的关系，才能真正符合法无明文规定不处罚这一罪刑法定原则的要求。”[18]至于这种规定是否违背法律的明确性，本文认为，教唆行为本身虽是实行前的预备行为，但教唆的内容与教唆行为本身的行为类型并非像有些犯罪预备行为那样与日常生活行为类型难以区分。对独立教唆犯而言，其评价的对象就是该教唆行为，虽然该唆使行为不是刑法分则构成要件之定型行为，但因我国刑法总则规定处罚教唆他人犯罪的教唆行为，从而明确了处罚的界限，可经司法审查加以确认，并能为一般人所认知和辨认，所以教唆行为无论从形式上还是从内容上都符合法的明确性原则。

第三，在独立教唆犯的情形下，处罚教唆这种犯罪预备行为是否有违刑法的谦抑性原则。作为公认的刑事立法的原则，刑法谦抑主义在犯罪化的过程中起着举足轻重的作用。刑法谦抑主义体现了刑法的补充性、不完整性、宽容性和对不法行为进行犯罪化的过程中时间上的迟缓性。也就是说，刑法虽然是以保护法益为目的，但刑法对法益的保护不是无限制的，“刑法并没有保护所有应当保护的社会利益的功能与效力。”[19]“只有法益的侵害性或危险性，并不足以引起刑法的兴趣，……它只介入危害法益的‘程度不是太小的’—即法益的侵害或危险要具有‘相当程度’。要具有相当程度的法益侵害性或危险性，即对法益不能只构成太小危害程度，这的确是种非常不明确且模糊的标准。但也只能如此。其实这个问题，严格来说是‘感性的’，不是‘理性的’。”[20].至于教唆这种犯罪预备行为，其对法益的侵害或威胁是否达到刑法谦抑性原则所要求的可予刑罚处罚的程度，取决于立法者的价值判断，“而立法者要如何判断法益保护之远近，则需透过结果非价与行为非价来考量，并在刑罚无可避免时，才将其划入刑事不法的范畴。”[21]对于教唆行为而言，就主观方面来看，教唆者的教唆故意本身涉及到他人，“除可能挑起他人犯意外，亦可能互相维持犯意，亦增加放弃犯罪的困难。至于客观面，该教唆行为乃唆使他人形成犯意去实现法益侵害行为结果或分则构成要件该当，教唆者并无法掌握他人的主观意思，更无法掌握他人是否或如何实行犯罪，整个不能控制的法益侵害危险就是该教唆行为所形成的，再加上重罪法益（多数国家只处罚对重罪的教唆行为—引者注）的特色在于一旦侵犯成功，多是无法恢复原状或必须付出超高代价的权利侵害。是故，一方面来于重大法益有提前保护之必要，二方面该未遂教唆（这里的未遂教唆指的是被教唆者没有犯被教唆之罪的情形—引者注）乃是整个法益侵害危险的起因，为健全保护重大法益功能，应将刑法防卫线提前到实行前阶段，进而肯定未遂教唆应具可罚性。”[22]“教唆行为本身，除具有使人犯罪的恶意外，对于构成要件被实现的风险，的确具有相当程度的危险性存在。”[23]可见，教唆行为既具备行为非价的特征，又具备结果非价的特点，正如我国有学者指出：“教唆犯罪是一种十分危险的犯罪形式，它不仅可以造成犯罪的危害结果，而且更严重的是传播犯罪思想，腐蚀人们的灵魂，危害社会主义精神文明建设，扩大犯罪队伍，增加反抗社会主义社会关系的力量。”[24]“教唆者通过对他人灌输犯罪思想，成为他人反社会意识迅速膨胀的催化剂。教唆者如社会，犹如病菌的携带者，向他人，尤其是那些意志薄弱者传播犯罪毒素，使社会受到犯罪的感染，因此，从某种意义上可以说，教唆者有时是犯罪之根源。[25]教唆行为是唆使他人犯罪的一种犯罪预备行为，这种行为不但制造犯罪，而且制造犯罪人。教唆者不仅自己有犯罪之决意，且试图将被教唆者纳入自己的犯罪计划内，试图籍由他人之手将犯罪具体实施。再者，这种试图联系他人一起犯罪的行为具有特殊危险性，因为其”与单独犯相比，心理上增加放弃犯罪计划的难度，……一旦为教唆行为，就产生法益侵害或分则构成要件该当的危险，该危险还已经脱离了教唆者的控制，若继续发展下去，就有可能使法益被实质侵害或该当构成要件，造成难以恢复或无可恢复的重大损害“，[26]法律对这种行为必须予以特殊预防和惩罚。所以，将教唆行为纳入刑法评价的范围，并不违反刑法的谦抑性。一些原则上不处罚犯罪预备的国家，在刑法典或一些单行刑法中也有关于处罚独立教唆行为的规定，如前文提到的德国刑法典第30条的规定和日本《取缔爆炸物罚则》与《破坏活动防止法》等的规定。另外，我国刑法将教唆行为纳入犯罪行为的范畴，不仅是因为教唆行为本身的不正当性和具有侵害法益的危险性，刑法的规定还昭示了如下原则：法治国家的刑法对于所要处罚的行为应当划定清楚的轮廓界限，籍以避免刑法处罚范围的泛滥，以维护法的安定性。

「注释」

[1]陈子平：《共犯处罚根据论》，三民书局1992年版，第9页。

[2]同上注，第21页。

[3]高仰止：《刑法总则之理论与实用》，五南图书出版公司1986年版，第421页。

[4]同注[1]，第22页。

[5] [德]弗兰茨。冯。李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第374-375页。

[6]陈子平：《共同正犯与共犯论》，五南图书出版股份有限公司2001年版，第325页。

[7]马克昌：《比较刑法研究》，武汉大学出版社2003年版，第706页。

[8]柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第175页。

[9]同上注，第176页。

[10]杨春洗等主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年版，第684页。

[11]贾宇：“教唆犯理论的初步比较研究”，载《河北法学》1991年第2期。