二手房买卖合同成立应具备那些必要条款？
摘要：合同双方对合同必备条款达成一致合同成立。房屋买卖合同的必要条款包括当事人、交易房屋、价款、付款方式等。变更买受人属于订立新的合同，出卖人可以拒绝。
【案情简介】
2005年11月18日，原告诸葛新与被告张德明签订《房屋买卖协议书》一份，该协议约定，原告诸葛新购买被告张德明在武汉市武昌区一处房产，价格为25万元。并同时约定，该房附属维修基金由原告诸葛新以现金形式支付给被告张德明，煤气初装费及有线电视安装费由被告张德明自行承担；在办理过程中发生的双方税费及其他一切费用（包括中介费）由原告诸葛新承担；该房办理过程中具体付款时间及付款方式（包括日期），以二手房买卖合同约定为依据；违约须按房屋出售合同的约定承担违约责任。
同日，原告诸葛新将购房5000元给付被告张德明。2006年3月18日，原告诸葛新致函被告张德明，要求被告张德明在收到函件后3日内签订《二手房买卖合同》，否则被告张德明应双倍返还定金。同年3月19日，被告张德明复函原告诸葛新称，涉案房屋仅出售给原告诸葛新本人，并提出5日内办理房屋过户手续。同年3月22日，原告诸葛新又复函被告张德明，称被告张德明同意出售房屋，却不同意其家人共同成为产权人有悖常理，其将通过法律途径维护自己的合法权益。
后因双方无法达成一致意见，原告诸葛新认为被告张德明违约，故诉诸武汉市武昌区人民法院，请求法院判令被告张德明签订房屋购买合同，并办理房屋产权过户手续。
原告诸葛新认为，2005年11月18日，其受家人委托与被告张德明签订房屋买卖协议书，约定被告张德明将在武汉市武昌区的一处房屋以25万元售予本人，并收取其定金5000元，但嗣后被告张德明以种种理由拒不履行协议。2006年2月，被告张德明明确提出不能履行协议。同年3月，被告张德明称愿以26.5万元的价格将房屋售予其本人，本人表示不能接受。后被告张德明通知其同意履行协议，但提出转让对象仅限其1人。可见，被告张德明无意履行协议约定的义务，其行为构成违约，理应承担违约责任。因此，被告张德明不愿履行协议，故请求法院判令被告张德明双倍返还定金1万元。
被告张德明认为，导致协议无法履行的原因是原告诸葛新未筹集齐购房资金所致，而并非本人不愿履行协议义务所致。而且其与原告诸葛新达成房屋买卖意向后，在签订正式合同时，原告诸葛新却提出由他人购买房屋，对此双方意见不一，故本人不构成违约。现同意返还原告诸葛新定金5000元，不同意原告诸葛新其余的诉讼请求。
【争议焦点】
1.在签订二手房买卖合同时，如何认定合同成立的必要条款？
2.在案件中，如何适用定金罚则？
【法院判决】
湖北省武汉市武昌区人民法院经审理认为，原告诸葛新与被告张德明虽因房屋买卖已签订意向性协议书，但该协议仅对所涉房屋的位置及价格做出约定，对付款进度、房屋买卖手续办理时间、房屋买受人等其他条件并未做出约定。现由于双方就房屋买卖实质性要件无法协商一致，使房屋买卖不能进行，双方均无责任。基于上述情况，本案不应适用定金罚则。被告张德明应将收取的定金5000元全额返还原告诸葛新。
据此，原审法院依照《合同法》第115条、《担保法》第89条之规定，判决如下：
一、被告张德明应于本判决生效之日起10日内，返还原告诸葛新定金5000元；
二、驳回原告诸葛新其他的诉讼请求。
原告诸葛新不服一审法院做出的判决，遂向湖北省武汉市第二中级人民法院提起上诉，其上诉称，原审法院将双方签订的《协议书》定性为“意向性协议书”，实属认定不当，该《协议书》明确买受人系原告诸葛新，并对当事人、标的、数量、价款及相关税费等合同必要条款都作了明确约定。后双方经协议确定，2006年3月20日至3月24日为办理房屋买卖手续的履行期限。因此，该《协议书》已具备合同成立的各项法律要件。由于被告张德明未按约履行，理应适用定金罚则。故请求二审法院撤销原审判决，判令被告张德明双倍返还定金1万元。
被上诉人被告张德明辩称，该《协议书》对房屋的买卖、时间、付款形式等没有做出明确的约定，双方就房屋买卖办理时间也无法达成一致，原告诸葛新一直拖延付款，又要求更换买受人，故其过错在原告本人，本人不应承担任何责任。因此，原判认定事实正确，请求予以维持。
二审法院经审理查明，原审法院认定的事实无误。另查明，原告诸葛新曾于2006年2月草拟一份《武汉市二手房买卖合同》，该合同所写买受人为张德明、周岚、吴晓丽。被告张德明阅后对该合同中的买受人不是原告诸葛新及未通过中介买卖等问题提出异议。
后经二审法院主持调解，原告诸葛新与被告张德明自愿达成如下协议：
一、原告诸葛新与被告张德明自愿解除于2005年11月18日签订的《房屋买卖协议书》；
二、被告张德明于本调解书签收之日支付原告诸葛新6000元；
三、双方无其他争执。
【房产律师点评】
一、在本案中，原、被告已对合同必要条款达成一致，故该合同已成立，对双方当事人具有法律效力。
所谓合同的条款，是指合同中经双方当事人协商一致、确定双方当事人权利义务的具体条文。合同的条款决定了合同能否成立、生效以及能否顺利地履行、实现订立合同的目的等。我国《合同法》第12条第1款对合同的内容作了规定，即“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法”。第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”
我国《合同法》第12条第1款在规定合同一般包括的8种条款时，没有强调合同“应当”或者“必须”具备其中的某一条款，没有对合同条款作主要条款和普通条款的划分，而是明确合同内容由当事人约定，体现了我国《合同法》的立法指导思想，即当事人依法享有自愿订立合同的权利。合同是当事人自由意志的体现，是当事人对自己利益进行衡量和处分的结果，只要合同的内容不违反法律强制性规定和禁止性规定，不侵害他人合法权利和社会公共利益，当事人有权决定。该条规定的8种合同条款均不具有强制性，只具有提示性与示范性。当事人在合同中未完全约定这些条款或者约定不明确，但已经开始履行合同的主要义务，或者自愿受该合同约束的，不影响合同的效力。当事人还可以就合同中没有约定或约定不明的内容进行补充，不能补充时，法院和仲裁机构可以根据我国《合同法》第61条、第62条和其他有关条文进行解释和补充。
依照我国《合同法》第61条、第62条的规定，合同中质量标准、价款或报酬、履行的地点、期限、方式或费用的内容是否具备，不影响合同的有效成立。至于违约责任、解决争议的方式，就其性质而言，当事人有约定的从其约定，没有约定的依照法律规定，不是合同成立与否的必备要素。但在一般情况下，合同的当事人、标的、数量条款是合同的必备要素，因为合同属于债的法律关系，而债权具有相对性，只能发生在特定的当事人之间；合同以设立、变更和消灭民事权利义务关系为目的，而标的为权利义务指向的对象，没有标的，权利义务将无所依托；数量则是确定合同标的的具体条件。因此，如果合同不具备这三项条款，就无法确定当事人的意思表示，也不能由人民法院或仲裁机构通过解释补充，合同就不、能成立。
综上所述，在本案中，原告诸葛新与被告张德明于2006年11月签订了《房屋买卖协议书》，该协议约定原告诸葛新购买被告张德明在武汉市一处房屋，价格为25万元。仅就上述约定而言，该《房屋买卖协议书》已经具备了合同成立的必要条款，即当事人为原告诸葛新与被告张德明；标的是武汉市一处房屋；对数量《协议书》虽未作明确约定，但由于房屋是特定物，约定标的后即隐含了数量条款，无需对数量再行约定；同时该《协议书》还约定了维修基金、煤气初装费、有线电视安装费、税费等相关费用及违约责任的承担方式。至于原告诸葛新与被告张德明在《协议书》中未具体约定质量、付款时间、付款方式、交房日期等事项，可按照我国《合同法》的规定，就《协议书》没有约定或者约定不明确的内容协议补充；不能达成补充协议的，按照《协议书》有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，按照法律的规定处理。由于原告诸葛新、被告张德明签订的《协议书》已具备了合同成立的主要条款，《协议书》中未具体约定的内容，均不属合同成立的必备要素，可通过事后协商、交易习惯或法律规定加以确定，且《协议书》约定的内容是双方的真实意思表示，于法不悖，故该《协议书》合法成立，双方应恪守履行。一审法院未能判断清楚合同已具备必要条款而成立，却认定合同并未成立，对双方没有约束力，属于对我国《合同法》的理解与适用出现了偏差。
二、在房产纠纷案件中，定金罚则的适用。
在本案中，‘由于原告诸葛新在2006年2月草拟《武汉市二手房买卖合同》时，要求将买受人变更为张德明、周岚、吴晓丽，而上述人员均非《协议书》约定的当事人，故原告诸葛新所提并不是对《协议书》未约定内容的补充，而是属于新的要约，被告张德明依法可承诺或拒绝。现因原告诸葛新要求变更买受主体，被告张德明对此予以拒绝，明确表示房屋仅出售给原告诸葛新本人，并提出5日内办理手续。而原告诸葛新坚持要求将《协议书》约定的房屋买受人变更为张德明、周岚、吴晓丽，由此致《协议书》无法履行，故违约的并不是被告张德明，而是原告诸葛新。根据我国《合同法》第115条规定：“给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”这就是一般所称的定金罚则。根据定金罚则，作为违约一方的原告诸葛新不仅要求被告张德明双倍返还定金于法无据，而且其已支付的定金被告张德明也可不予返还。一审法院认为原告诸葛新与被告张德明签订的是意向性协议书，由于双方就房屋买卖实质性要件无法协商一致，使房屋买卖不能进行，双方均无责任，本案不应适用定金罚则，被告张德明应将收取原告诸葛新的定金全额返还，是错误的。二审中，由于原告诸葛新与被告张德明达成调解协议，被告张德明自愿支付原告诸葛新6000元是对自己权利的处分，与法不悖，二审法院予以确认并无不当。如原告诸葛新与被告张德明未在二审审理期间达成调解协议，则二审应做出改判，对原告诸葛新要求被告张德明双倍返还定金的诉请不予支持，鉴于被告张德明在一审审理中自愿表示同意返还已收取的定金5000元，可判决予以准许。
相关法律规定：
《中华人民共和国合同法》
第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
相关问题：
1、房屋买卖合同成立应当具备那些必备条款？
2、变更合同当事人属于合同变更还是订立新的合同？
3、如何适用定金罚则？
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