一、中的公司与企业之间的关系

从一般意义上说，公司与企业之间的关系是种属关系，公司是企业中的一种。但在我国刑事立法中，经常将公司、企业并列进行表达，例如，《刑法》第30条在规定单位犯罪时规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”《刑法》第93条在界定国家工作人员时规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”第162条在规定妨害清算罪时规定“公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的”，等等。从我国1997年刑法及其修正案和补充规定来看，在我国刑法中，只有当公司或公司的工作人员才能成为犯罪主体时，在刑法中才规定其为“公司”。这时的公司，是指依照我国的规定成立的有限责任公司和股份有限公司。除了极个别条文外，当公司及公司以外的其他企业或公司及其他企业的工作人员都可以作为犯罪主体时一般都是将公司、企业同时并列规定。因此，在我国刑法中，“公司”，是指依照我国公司法取得公司资格的有限责任公司（包括国有独资公司）和股份有限公司，“企业”，当其与公司并列表述时，是指除公司以外的其他所有企业，包括未取得公司资格的法人企业和非法人企业、个人独资企业和合伙企业，即仅指非公司制企业，是所谓狭义的企业概念。只有当“企业”未与“公司”并列规定时，它才包括公司在内的所有企业。

二、对国有公司、企业范围的认识分歧及后果

公司、企业依其所有制性质，可以分为国有公司、企业和非国有公司、企业。我国刑法在许多条文中规定了犯罪的主体是国有公司、企业或者国有公司、企业的工作人员。因此，实施了同样的行为，但由于主体身份的不同，即具备或不具备国有公司、企业的工作人员的身份，则会出现不同的法律后果，产生罪与非罪、此罪彼罪的差别。例如，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的，根据刑法的规定，应当构成为亲友非法牟利罪。而非国有公司、企业的工作人员，实施同样的行为，则不能作为犯罪处理。同样，国有公司、企业索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，可以构成单位受贿罪，而非国有公司、企业的同样行为则不能构成犯罪。又如，受国有公司、企业委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国公共财物的，构成贪污罪，其法定最高刑为死刑。而一般的非国有公司、企业的工作人员利用职务上的便利，以同样的手段侵占本单位财物的，则不构成贪污罪，而构成职务侵占罪，其法定最高刑为15年有期徒刑。同样，同有公司、企业中从事公务的人员与非国有公司、企业的工作人员，实施同样的收受贿赂行为，则前者构成受贿罪，后者构成公司、企业人员受贿罪，前者的法定最高刑为死刑，后者的法定最高刑为15年有期徒刑。因此，可以看出，在刑法中，区分犯罪主体是否是国有公司、企业的工作人员，对于区罪与非罪、此罪彼罪的界限，具有重要的意义。

但是，对于何为国有公司、企业，特别是对由国家控股、参股、含有其他经济成分的公司、企业能否认定为国有公司、企业，存在着不同的理解。具体而言，有肯定说、否定说和有限度的肯定说三种意见。一种观点认为：“所谓国有企业是指其财产归国家所有，依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。在广义上，它包括狭义之国有企业、国有独资公司、两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，上述即《刑法》第165条所谓的国有公司、企业。只有国有公司。企业的董事、经理才能构成非法经营同类营业罪。”另有著述在谈到国有公司、企业时也认为，“‘国有公司’是指依照公司法成立的由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司，即国有独资公司。‘国有企业’，即全民所有制企业。”所谓有限度的肯定说，是指主张凡国有资产所占比例较大的混合制公司、企业都应当认定为国有公司、企业，如果国有资产所占比例较小，则不能认定为国有公司、企业。至于该比例具体应该有多大，则又有不同认识，http://www.5law.cn/b/a/falvzhuanti2/xxzs/2012/1221/55728.html。通常主张以51％为标准。在西方，也有将国家在公司中的股份和表决权超过50％的，就认为是国有公司或者国有企业。但在实践中，也有将国家参股未达50％，而实际上由国家控制的公司，也认为属于国有公司。另一种观点则认为，“所谓国有公司、企业是指国有资本占主体的公司、企业。”“国有企业绝对控股或者相对控股的，应当按照国有企业对待，在这些公司、企业中从事公务的人员，应当以国家工作人员论。”国有股权超过50％比例的为“绝对控股”；在股份分散的情况下，国有股权高于30％、低于50％的比例，但国家或原有独资公司、企业对该公司、企业具有控制性影响的为“相对控股”。

对国有公司、企业内涵的不同理解，会导致对同一行为在法律认定上的重大差别，甚至是罪与非罪根本性差别。一旦这不同的认识为不同的法官、检察官或公安人员所采纳，则会导致对同一案件完全不同的处理后果。

三、刑法中的国有公司、企业仅指全部资本为国有的公司、企业

笔者认为，何为国有公司、企业，应从法律的规定上进行考察，尽管我们在一般日常生活中将国有资本占控股地位的公司、企业称为国有公司、企业，但是在刑法上，必须特别分清国有公司、企业与国有资本参股、控股的公司、企业之间的界限。笔者认为，就目前的刑法规定来看，所谓国有公司，是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；以及以发起方式设立的全部资产为国有的股份有限公司。所谓国有企业，是指财产完全属于国家所有的，从事生产、经营或者服务活动的非公司化的经济组织。相应地，非国有公司即是指公司财产不属于或者不完全属于国家所有的公司，包括私营公司、外商独资公司、中外合资经营公司、中外合作经营的公司、由国有投资主体与非国有投资主体共同出资设立的有限责任公司或者共同作为发起人设立的股份有限公司。以募集方式设立的股份有限公司，由于其中一部分股份必须向社会公开募集，因而也不是国有公司；所谓非国有企业，就是财产不属于或者不完全属于国家所有的从事生产、经营或者服务活动的非公司化的经济组织。

作上述理解的依据在于：

1．从我国刑法对国有公司、企业中从事公务的人员与国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员分别进行表达来看，国有资本控股、参股的公司、企业，应认定为非国有公司、企业。因为作为市场经济的主体的国有公司、企业，只有凭借其投入的资本才能委派人员到作为与其具有平等民事主体地位的其他公司、企业中从事公务，否则，其委派即没有法律根据。如果将国有资本占绝对控股或相对控股的公司、企业认为是国有公司、企业，那么，如果国有资本与非国有资本组建一家公司并向其中委派人员，岂不成了国有公司、企业向国有公司、企业委派人员？岂不成了只有向国有资本不占绝对或相对控股地位的公司委派人员才叫向非国有公司、企业委派人员？如果外国资本与国有资本组建一家由国有资本占控股地位的公司，外国资本向其中委派工作人员管理公司，岂不成为外国资本委派了国家工作人员。从此可以看出，从刑法的角度看，国有资本控股、参股的企业并不是刑法中所称的国有企业。

2．国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理总局1991年3月26日颁发的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》明确规定，企业国有资产是指国家以各种形式对企业的投资和投资收益形成的资产。全民所有制企业中的国家投资或者投资收益形成的资产当然属于国有资产。值得注意的是，上述《暂行规定》并没有将国家有投资的企业或者国有资本控股的企业都认定为国有企业，而有的仍称为“集体所有制企业”、“股份制企业”、“联营企业”等，其在第9条规定：“集体所有制企业中由下列投资形成的资产属于国有：（1）各级人民政府、国家行政部门或国家其他单位用各种形式的实物投资、货币投资和所有权应属国家的无形资产投资所创办的以集体所有制名义注册登记的企业单位，其资产所有权界定参照本规定第八条办理，按国家法律、法规规定属于无偿资助的除外；（2）全民所有制企业单位用国有资产在集体企业中的投资以及按照投资份额应取得的资产收益留给集体企业发展生产的资金；（3）其他按法律、法规规定应届国有的资产。”第10条规定：“在股份制企业、联营企业和中外合资、合作经营企业中由国家出资以及税后利润和专项基金中国家按照投资或协议应占有的份额，属于国有资产。学习寻衅滋事。”这也就表明，国家有投资的企业（包括公司）不一定是国有企业（包括公司）。

3．从最高人院的有关司法解释可以推论出有其他经济成份参与的公司、企业不应认定为国有公司、企业。最高人民法院2001年5月22日在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照《刑法》第271条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”也就是说，在国有资本控股、参股的股份有限公司中即使是国有资本占有相当多的份额，在其中从事公务的人员，并不都是国家工作人员，而只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，才属于国家工作人员。而根据《刑法》第93条的规定，在国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员都是国家工作人员。因此，可以推论，最高人民法院认为，国有资本控股或者参股的股份有限公司不属于国有公司。相应地，有其他经济成份参加的其他公司、企业，也都不应认为是刑法中所称的国有公司、企业。可以认为，最高人民法院的司法解释确认了国有资本控股、参股的公司、企业不能认为是国有公司、企业。

4．从我国的其他有关立法中，也可以看出立法者将国有公司、企业与国有资本参股、控股的企业相区别，认为它们并不是一回事。例如，《中华人民共和国审计法》明确规定，审计机关对国有企业的资产、负债、损益进行审计监督，对与国计民生有重大关系的国有企业、接受财政补贴较多或者亏损数额较大的国有企业，以及国务院和本级地方人民政府指定的其他国有企业，应当有计划地定期进行审计。但同时，又规定对国有资产占控股地位或者主导地位的企业的审计监督，由国务院规定。这就表明，在审计法中，国有企业与国有资产占控股地位或者主导地位的企业并不是一回事，国有企业只能是全部资本都是国有的企业。又如，经党中央、国务院批准的《国有公司及国有控股企业领导人员任期经济责任审计暂行规定》，通过其标题明确地将国有企业与国有控股企业加以区分，即认为它们并不是一回事。如果国有控股或者参股的企业也是国有企业，党中央、国务院就没有必要在标题上将国有企业与国有控股公司加以区分，而直接称为国有企业即可。可见，即使在中国的最高决策层，也并不认为国有控股企业就是国有企业。再如，在国务院外事办公室、外交部、国家经贸委、国家体改委、外经贸部、国务院港澳办在《关于国有企业和国有控股的公司派遣临时出国（境）人员和邀请外国经贸人员来华的审批办法》中也将国有企业与国有控股的公司分别表达，而不是笼统地称为国有企业。

5．如果将国有控股或者参股的公司、企业认定为国有公司、企业，在刑法处理上会产生自相矛盾的结果。根据刑法的规定，在国有公司、企业中从事公务的人员属于以国家工作人员论的人员，而在非国有公司、企业中的人员，只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到其中从事公务的人员，才属于以国家工作人员论的人员。这样，如果一个由私人资本委派到国有资本控股或参股的公司、企业担任董事或者经理职务的人员，利用职务上的便利，收受贿赂或者侵占本单位财物或挪用公款，则应该按照受贿罪、贪污罪或挪用公款罪处理，因为他们在这类公司中从事的是对公司事务的管理活动。但这样定罪显然是不适当的，因为他们到公司、企业中从事管理活动，不是基于国有资本的委派，也不是受国家机关的委派，而是受私人资本的委派。如果认为他们是国家工作人员，即会产生一个滑稽的结论：私人资本委派的代表私人资本在公司、企业中利益的人员竟然是国家工作人员。如果不把他们认定为国家工作人员，则与认为国有资本占控股地位的公司、企业属于国有公司、企业的结论相矛盾。结论的自相矛盾说明了这样立论的逻辑前提存在问题：将国有资本控股、参股的公司、企业认为是国有公司、企业是错误的。国有资本控股、参股的公司不能理解为刑法中所规定的国有公司、企业。在国有资本控股、参股的公司、企业中，只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派的人员，才能认为是国家工作人员，而不能认为所有的对公司、企业从事管理活动的人员都是国家工作人员。

6．将国有控股或参股的公司、企业理解为国有公司、企业，会导致公司、企业及其工作人员的性质变动不居。在市场经济条件下，公司、企业的股权是可以转让的，由此也就决定了国有资本控股、参股的公司、企业中国有股份是会发生变化的。如果认为国有资本控股、参股的公司、企业，就是国有公司、企业，将会导致公司、企业及其工作人员到底是否属于国有公司、企业及是否属于国家工作人员处于动摇不定的状态，一个公司、企业，今天由于国有资本占据控股地位，因此，它是国有公司、企业，在其中对公司、企业进行管理活动的人员是国家工作人员；明天，因为股权结构发生了变化（例如，私人资本在市场上购买股份而取得控股地位），它就不再是国有公司、企业，与此相适应，其中的工作人员，又不再是国家工作人员。后天，他们的身份又会发生变化。如果真这样理解国有公司、企业，对他们的行为在定性上将会出现极大的困难。

7．如果说，一个国有资本占绝对控股或相对控股地位的公司、企业是国有公司、企业，在其中从事公务的工作人员，应当认定为国家工作人员，那么，按照同样的逻辑应该顺理成章地得出另外一个结论，私人资本占绝对控股或相对控股地位的公司、企业是私人公司、企业，在其中从事公司、企业管理活动的人员，即不属于国家工作人员。但这一结论是错误的，因为刑法明确规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业中从事公务的人员，属于国家工作人员，即使是在私人资本占绝对控股地位的公司、企业中，只要是受国家机关、国有公司、企业委派的人员，应该以国家工作人员论。由此也可以看出，那种将国有资本控股的公司、企业视为国有公司、企业，其工作人员认为是国家工作人员的观点是不能成立的。正如不能把私人资本控股的公司、企业中的工作人员都认为是非国家工作人员一样，也不能把国有资本控股的公司、企业中的工作人员认为是国家工作人员。一个工作人员在公司、企业中是否属于国家工作人员，是由委派其的资本的性质决定的。

8．国有公司、企业与其他非国有公司、企业合伙或者参股，意味着成立一个新的经济实体。新成立的法人，其资本财产来源中虽然有国有公司、企业的投资或股份，但是，国有公司、企业财产一旦作为资本投资注入合伙或股份公司企业的资本金，与其他非国有公司、企业的投资即合而为新的独立法人财产权，具有不可分离性。国有公司、企业派到非国有公司、企业的人员，即使是充任董事、经理，其利用职务便利非法经营与其所任职的公司、企业同类的营业，也不是单纯损害国家财产利益。将国有资本控股或者参股的公司、企业认定为刑法中规定的国有公司、企业，实际上会导致否定或忽视这种公司、企业中的非国有资本权力的作用。

需要注意的是，并不是在所有侵犯公司、企业制度的犯罪中，都需要区分国有公司、国有企业与非国有公司、非国有企业，而是在一些特定的犯罪中作这种区分才对区分罪与非罪、此罪被罪具有意义。从我国刑法对公司、企业或其工作人员作为犯罪主体的规定情况看，有些犯罪的主体只能是国有公司、企业或其工作人员，有的是对公司、企业作一笼统的规定，而并不规定这种公司、企业的所有制性质；还有一种情况是在前款或另外的条文中对公司、企业或其工作人员的犯罪行为进行规定，但又通过后一款或其他条文规定国有公司、企业或其工作人员实施同样行为应如何处理。只有当刑法在其条文中明确规定犯罪主体是国有公司、企业工作人员、或国有公司、企业，或者国有公司、企业及其工作人员实施同样行为，但要被确定为不同罪名时，区分国有公司、企业与非国有公司。企业才具有意义。例如，非法经营同类营业罪，刑法规定其主体只能是国有公司、企业的董事、经理。非国有公司、企业的董事、经理，非法经营同类营业的，则不能构成这一犯罪。又如，国有公司、企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用数额较大的，构成挪用公款罪，而非国有公司、企业的工作人员（不包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业中从事公务的人员）实施同样的行为，却构成挪用资金罪。而在刑法条文仅是对一般的公司、企业或其工作人员作出规定时，则这种区分并不能起到区分罪与非罪、此罪彼罪的作用。如，妨害清算的行为，不管是国有公司、企业，还是非国有公司、企业，在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，即可构成犯罪，在此类犯罪中，区分是否是国有公司、企业并无实际意义。

诚然，上述对国有公司、企业的理解与论证，是依据我国现有法律的规定而进行的，并不说明笔者认为这样规定是合理的。特别是对于目前刑法中规定的仅限于国有公司、企业的工作人员才能构成的犯罪，如为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪、签订、履行合同失职被骗罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，其犯罪主体是否应当作如此狭窄的规定，是值得研究的，但这已超过了本文讨论的范围，笔者将另具文讨论这一问题。

注释与参考文献

在1997年《刑法》中，包括标题共有41条使用了公司、企业这种并列表达，在1999年刑法修正案中，共有3处使用了上述表达。

这几个特别条文是：1．《刑法》第91条第2款规定“以公共财产论”时，规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，其中的“集体企业”；2．第126条规定违规制造、销售枪支罪时，规定其犯罪主体是依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业；在第134条、第135争中规定重大责任事故罪和重大劳动安全事故罪的主体是“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位”的职工或者直接责任人员。仅在这几个条文中，“企业”是广义上的企业，即包括公司在内的企业。

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