律师恶意透支型信用卡诈骗罪的司法认定──XXX信用卡诈骗案

恶意透支型信用卡诈骗罪的司法认定──XXX信用卡诈骗案发布日期：2012-09-13 作者：

【案例要旨】

使用信用卡透支消费存在完全合法的善意透支、不当善意透支、一般违法性恶意透支和犯罪性恶意透支四种情形。刑事审判过程中认定恶意透支型信用卡诈骗罪，要依法界定行为人的主客观要件，与普通的民事纠纷相区别。在判定犯罪金额时，行为人的透支数额只能按本金计算，而不能把银行征收的利息、交易费用、滞纳金等计入在内。

【案情简介】

2004年3月，被告人XXX向郑州银行申领信用卡一张，并持卡消费、ATM取现，2007年2月1日最后一次还款后，尚拖欠本金人民币43，224.68元，经银行多次催收，被告人XXX拒不还款；2004年6月，被告人XXX向广东发展银行申领信用卡一张，并持卡消费、ATM取现，2007年2月7日最后一次还款后，尚拖欠本金人民币29，939.09元，经银行多次催收，被告人XXX拒不还款；2004年7月，被告人XXX向广东发展银行申领信用卡一张，并持卡消费、ATM取现，2007年2月6日最后一次还款后，尚拖欠本金人民币8，738.89元。经银行多次催收，被告人XXX拒不还款；2004年8月，被告人XXX向招商银行申领信用卡一张，并持卡消费、ATM取现，2007年3月20日最后一次还款后，尚拖欠本金人民币18，946.60元。经银行多次催收，被告人XXX拒不还款。案发后，被告人XXX的家属帮助退赔了全部赃款。

【审判结论】

一审法院认为，被告人XXX违反国家信用卡管理法规，使用信用卡恶意透支，骗取财物，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人XXX犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元；判令退赔的赃款计人民币十万零八百四十九元二角六分，发还各被害单位。

一审判决后，被告人XXX提出上诉，二审法院依法驳回上诉，维持原判。

【评析意见】

恶意透支是我国现行刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪的一种行为方式，也是司法实践中较为常见的信用卡诈骗的行为方式之一。在当前的刑法理论和司法实践中，不乏对恶意透支型信用卡诈骗罪的争论。本案中XXX的辩护人在审判过程中提出，XXX在主观上没有利用信用卡诈骗以达到非法占有银行钱款的目的，客观上没有恶意透支的行为，故其行为不构成信用卡诈骗罪。由此，正确地认定恶意透支型信用卡诈骗罪中的各个要件对于司法实践中判定行为人的行为性质具有重要的意义。

一、恶意透支型信用卡诈骗罪的主客观要件分析

依照刑法第一百九十六条之规定，在审判实践中认定恶意透支型信用卡诈骗犯罪需要具备如下要件：

1、主体要件

我国刑法特别规定恶意透支的主体为“持卡人”，所谓“持卡人”，是指用合法的身份证明向银行申办并核准领取信用卡的人，即合法持卡人。如果行为人不是通过合法手段经过发卡行申领并经核准领取信用卡，而是通过伪造、骗领、捡拾、盗窃等手段获取信用卡后再使用的，则不能成为恶意透支中的“持卡人”，这类持卡人如果利用手中的信用卡实施犯罪，造成了大量透支，实质上是刑法所规定的使用伪造卡、使用骗领卡、冒用他人卡、盗窃他人卡等行为，不应以恶意透支型诈骗论处。

2、主观要件

根据刑法规定，恶意透支要求在主观上必须具有非法占有的目的。因此，如果行为人主观上不是出于故意，而是因过失而造成透支的，就不构成恶意透支。如果虽出于故意但不是以非法占有为目的的，例如为了治病、救灾等一时之急需，短期透支借用，事后积极设法归还的，也不构成恶意透支。

3、客观要件

恶意透支客观上表现为以下形式：（1）透支数额较大；（2）超过规定限额或者规定期限透支；（3）经发卡银行催收后仍不归还。

4、客体要件

恶意透支犯罪行为侵犯的是复杂客体，即不仅侵犯了公私财产所有权，而且侵犯了信用卡管理制度。恶意透支的对象为持卡人本人持有的信用卡，骗领的、伪造的、作废的、拾到的或窃来的信用卡不是恶意透支的对象，而是诈骗或盗窃的对象。[1]

二、恶意透支型信用卡诈骗罪中非法占有目的的认定

在审判实务过程中，判断恶意透支人是否具有非法占有目的应当把握以下标准：

1、如果持卡透支超过限额或限期，由于某种客观原因不能归还，则应通过民事途径解决，不构成犯罪。主要情形有：持卡人因长期出差或出国等原因未能及时收到发卡行透支通知而造成拖欠拖支现象；持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法归还；因不可抗力暂时丧失偿还能力等。此外，对下述纠纷只能按照一般的经济纠纷处理，而不能将持卡人经发卡行催收不还的行为一概认定为恶意透支：因信用卡或者身份证一起丢失后，为经济损失的责任承担问题而发生的纠纷；因有的银行或公司章程规定的透支利率不符合中国人民银行的规定，持卡人透支后不愿接受该利率支付利息而引发的纠纷；因发卡银行管理制度不严，持卡人挂失后对被他人透支的款项不愿承担赔偿责任而产生的纠纷；发生在信用卡管理、使用环节中因其他事项而引起的纠纷。[2]

2、“经发卡银行催收后仍不归还”，这既是行为的一个客观方面，又是推定非法占有目的的一个重要依据。即如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经过银行的催收仍不归还，一般可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支；但是应当允许被告人提出反证，如果被告人确有事实证明尽管实施了超过规定限额或规定期限透支，而且在发卡银行催收后未能归还，但其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有的目的，而不成立恶意透支。在司法实践中，行为人具有下列透支行为的，可以认定其具有非法占有目的：持卡人巨额透支后携款逃跑的；透支用于违法、犯罪活动，致使透支款项无法归还的；将透支款项用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支付能力的。[3]

总之，在推定过程中，要区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还，前者是主观不愿，后者则是客观不能。反观本案，2004年3月至同年8月间，XXX使用其本人的身份证等材料，分别向郑州银行、广东发展银行和招商银行申领了4张信用卡并持卡消费和取现。XXX在2007年2月和3月间停止了对上述信用卡拖欠款项的偿还。各银行于2007年3月始相继对其催讨欠款，其均以各种理由推托拒不还款，直至归案其恶意透支共计人民币10万余元。客观上，XXX持卡透支消费超过银行规定的期限，在经过发卡银行多次催收后仍然不予归还欠款，且从银行催收直至其归案时间长达近一年；主观上，XXX明知自己拖欠银行钱款达10万余元，不仅没有尽早还款，反以欠款数额不对、自己出差在外、无钱归还等种种借口敷衍银行的催收，拒不还款，显见其主观上具有非法占有的目的。

三、使用信用卡过程中的各种透支行为分析

在恶意透支的罪与非罪的司法认定中，必然要涉及到透支的分类问题，只有明确了透支的具体分类，才能更准确地界定恶意透支，才能正确地区分恶意透支罪与非罪的界限。

1、完全合法的善意透支

完全合法的善意透支，指持卡人完全遵循信用卡章程和发卡约定，在约定或规定的额度、期限内行使透支权，并如期归还的行为。

2、不当善意透支

不当透支，是指持卡人违反了信用卡章程和发卡约定，超过约定或规定的额度、期限进行透支，但经发卡银行催收后及时归还或者自动归还的行为。完全合法的善意透支与不当透支的相同之处是行为人均没有非法占有的目的，其界限在于，是否遵守了信用卡章程和发卡约定。不当透支实质上是一种违约行为，应承担相应的民事责任。

3、一般违法性恶意透支

一般违法性的恶意透支，是指行为人以非法占有为目的，故意违反信用卡章程与约定进行透支，逾期不还，但诈骗金额较小的行为。一般违法性的恶意透支是行政违法行为，应承担相应的行政责任和民事责任，由于其社会危害性较小，不构成犯罪。

4、犯罪性恶意透支

犯罪性的恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。犯罪性的恶意透支按照行为类型，又可分为超限额的犯罪性恶意透支和超期限的犯罪性恶意透支。一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支相同之处在于行为人均有非法占有的目的，不同之处在于是否达到了犯罪程度，实践中以是否达到了司法解释的数额为标准。二者不但有量上的区别，而且还有质上的划分。[4]

四、恶意透支具体数额的认定

恶意透支必须超过规定限额或者超过规定期限，且透支数额较大，才能构成犯罪。在认定具体案件中的透支金额时，需要注意以下几点：

1、在“超限额的犯罪性恶意透支”中，行为人是否超过规定限额，应以总透支额是否超过规定限额为标准，即使每一次透支额都没有超过规定限额，但总透支额超过规定限额的，也属超过规定限额透支。行为人如果透支超过规定限额并被认定为恶意透支，那么透支额应以实际的透支数额计算，即规定限额加上超过规定限额的数额。如果持卡人以后一次透支款归还前一次的透支款，那么应把已归还的部分扣除，按照最后实际透支的数额计算。

2、在“超期限的犯罪性恶意透支”中，行为人如果超过规定期限透支数额较大，且经银行催收后仍拒不归还，那么即使其透支没有超过银行规定的限额，也应该认定为恶意透支，透支额以实际的数额计算。

3、透支数额只应按行为人实际消费的本金计算，而不能把银行征收的利息、交易费用、滞纳金等计入在内。

五、案发后恶意透支者或其家属归还全部透支金额的应如何处理

在我国刑法规定信用卡诈骗罪之前，有关司法解释的规定可供参考：“行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。”[5]目前，刑法理论界认为：“如果在案发后持卡人或其担保人或其家属退赔了全部或部分透支款，退赔部分不应从透支总额中扣除，但应在量刑中予以考虑。”刑法理论上的这一解释继承了相关司法解释的精神，与我国现行刑法的规定基本一致。[6]具体到本案中，XXX诈骗数额巨大，依照法律规定应该判处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。一审法院考虑到案发后其家属帮助退赔了全部透支款项，对其从轻处罚，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元是合法合理的。

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