一

　　一般认为，刑事诉讼的历史，就是辩护权不断得以扩大的历史。一个国家能不能容忍以及能在多大程度上容忍辩护制度和接受辩护人，可以说，在很大程度上反映出这个国家的文明与法治程度。

　　然而，由于辩护律师独特的职业价值取向与普通社会公众的价值取向之间存在内在的矛盾，使社会公众尤其是那些公共权力的行使者对于辩护人或者辩护制度的怀疑、嘲讽甚至打击报复一直就没有停止过。

　　在这一点上，可以说，古今中外，概莫能外。辩护律师给人的印象，历来就是“趁人之危”、“惹事生非”，甚至“谋利唆争”。

　　中国历史上第一位职业律师邓析，由于被认为是“以非为是，以是为非，是非无度，而可与不可日变。所欲胜因胜，所欲罪因罪”，并造成了“郑国大乱，民口喧哗”的后果(见《吕氏春秋?审应览?离谓》)，最终招致被“子产”杀害的厄运。

　　美国大片《侏罗纪公园》中恐龙吃掉敛财律师的景象，看来也并非导演偶然安排的。

　　伟大如莎士比亚者不也曾经发出过“杀光所有律师”的“呐喊”么?

　　虽然莎翁已逝，而律师这一职业仍在。但，你看开增值税专用发票罪。直到现在，不少人甚至包括不少法律界人士，仍然对辩护制度的价值和辩护律师的角色缺乏正确的认识，甚至存在重大的误解乃至歪曲：

　　有人将辩护律师运用法律维护被追诉者权利的行为当成是“钻法律的空子”;

　　有人将律师为那些被指控实施了严重犯罪的被追诉人(如黑社会头目刘涌)辩护看作是“为坏人开脱(说话)”;

　　在刘涌案的争论过程中，有一位自称是中国政法大学的学生说：“田老师(刘涌的辩护律师，笔者注)，过去我很尊重您;今天想不到，你居然为黑社会的犯罪分子去辩护，我感到悲哀”;

　　甚至，不少律师在从事刑事辩护时，也常常觉得“低气不足”，尤其是在那些所谓“民愤极大”的案件中，有些“老道”的律师总爱在发表辩护意见前，首先对自己当事人进行一番道德上的鞭挞，对被害人及其家属乃至旁听群众投以同情的目光，以表明自己进行辩护工作，并没有和人站在一起，而只是迫于“法律”的无奈……

　　上述种种现象都充分说明了这样一个问题：在中国，人们对辩护制度的正当性还缺乏清醒的认识，辩护人在刑事诉讼中的角色，尚没有得到恰当的定位。这一问题如果得到不到解决，那么，不少律师所抱怨和担忧的刑事辩护难问题以及与此有关的职业报复问题，就不可能从根本上得以解决。

　　二

　　长期以来，由于主流的法学理论将辩证唯物主义认识论作为刑事诉讼法学的理论基础和指导思想，并将刑事诉讼活动完全视为一种认识活动，因此，不少法学研究者都从认识论的角度对刑事辩护制度的正当性进行了论证。甚至明确将对立统一规律辩证唯物主义认识的一个重要组成部分作为辩护制度的理论基础。按照有关学者的解释，在刑事诉讼中，控辩双方相互辩解、争论，有利于暴露案件中的疑点，从而使案情水落石出，所谓“真理愈辩愈明”。者倾听控、辩双方的意见，有利于克服偏见，形成正确的裁判。(参见熊秋红：《刑事辩护论》，中国法律出版社1998年版，第106页以下。)

　　然而，事实上，将刑事诉讼活动尤其是法庭审判活动仅仅看作一种认识活动，不仅会抹杀诉讼中的认识活动与哲学家、历史学家、自然科学家视野下的认识活动之间的界限，也容易为执法者提供违反法律程序的口实，使得诉讼程序在有损案件真相这一认识的最高目标时被漠然抛弃。

　　毕竟，包括辩护制度在内的诸国现代意义上的诉讼程序和制度，由于无益于发现案件真相或者与保障案件真相的发现没有明显的牵连，而导致其价值无法从认识论上获得充分的证明。你看开增值税专用发票罪。甚至，有些程序和制度的设计在有些情况下还会直接妨碍公检法人员发现真相。这样的例子可以说不胜枚举。如，赋予被告人以沉默权，等于让被告人拥有了供述与不供述的自由，从而会影响的效率，甚至可能使得案件因此而无法告破;再如，非法证据排除规则的建立，等于将大量的可能有助于发现事实真相的证据在很多情况下，证据的合法与否并不影响证据的证明力弃置不用，这同样不利于案件真相的获取;又如，证人作证豁免制度的引入，等于允许特定的证人因为亲属和职业关系而拒绝提供证据，因此，相对于现行的“任何了解案件情况的人应当作证”的规定，显然也不利于查明案件真相。

　　当然，刑事辩护制度的建立和完善，由于允许辩护律师充分地参与到诉讼中来，提出证据、观点和主张，并对检控方的证据、观点和主张进行有效的反驳，因而，在很多情况下确实能够有效地帮助法庭发现案件的事实真相。但，其价值往往偏于“毋枉”，而不在于“毋纵”。也就是说，辩护制度的存在能够使法庭审判最大限度地发挥纠错功能。

　　长期的司法经验和教训也早已表明，如果法院仅仅听取那些来自控方的意见，而不听取来自辩护方的声音，尤其是像当下中国的法庭审判那样在警察、检察官所提供的案卷材料的基础上开展审判活动，并仅通过摘要宣读证据笔录尤其是证言笔录的方式进行法庭上的事实调查，案件事实真相即使能够发现，也是没有制度保障的。虽然，法律明确要求警察、检察官承担客观性义务，既要收集不利于被告人的证据，也要收集有利于被告人的证据。但，事实上，这是一种法律理想。而法律理想不等于司法操作。其实，无论是负责查明案件事实真相职责的侦查人员，还是担负刑事公诉使命的检察人员，都难以完全摆脱追诉犯罪的心理倾向，因而，通常更关注不利于被告人的证据。否则，侦查人员将无法展开调查工作，检察官也难以承担起惩罚犯罪、维护社会秩序的使命。退一步讲，即使警察、检察官能够保持客观、中立，也很可能因为疏忽某些有利于被告人的线索或证据。因此，警察、检察官提交的卷宗材料总是具有天然局限性。更何况，控方提供的证人证言，其客观真实程度也在很大程度上受到证人与案件处理结果的利害关系、证人的记忆能力、表达水平、道德品质等等因素的影响。因而，也需要接受辩护一方的交叉盘问。否则，证人证言的客观性就无法得到保障。对于这一问题，卡尔?拉伦茨评论道:“作为实务工作的法律家都知道，大多数证人的证词有多不可靠：感知、注解和回忆都会发生错误，表达也不精确，而且证人多少也会不知不觉地加入自己的立场(有意的伪证就暂且不提了)，这所有种种都会影响证词的价值。因此，为了获得事件的适切形象，法官不能立即信从某一证人或甚至当事人一方的陈述，反之，他必须判断这些陈述的可信度。对法官而言，这项工作相当困难，特别是当他从认识证人时，外表的印象常会使陷于错误，存在的成见未必会立即显现出来，有时证人的表达方式不好，甚至证人还可能受到威吓”。