吴汉东：知识产权的本质认识

主讲人：中南财经政法大学知识产权研究中心主任吴汉东教授 时间：2009年7月13日上午地点：文泓楼一楼报告厅 专题一、知识产权的学科特点与研究方法 一、 知识产权的学科特点 知识产权这门学科以民法学理论为基础，首先它具有私法属性，其次，应当将知识产权的法律制度归结到私法体系当中。具体表现为以下几个特证：1、以民法学理论为基础，知识产权是一种新型的民事权利，它区别于传统的财产所有权，又可以称作知识财产所有权。因此，民法的原则和基本方法都应当适用于知识产权制度。离开了民法体系知识产权法律制度就成了无本之末，研究知识产权的学者都应当是民法学者。目前，对于知识产权的研究存在许多不应有的争议，有些学者将知识产权的基本特征归结为无形性，这种说法是错误的。从罗马法时代起，将物分为有体物和无体物两种。从罗马法律时代开始权利就没有有形和无形之分，只有权利的客体才有有形和无形之分。在民法体系中，财产所有权所谓的有形与无形之分并非就权利本身而言，而在于权利的客体和对象。知识产权的本质特征是其客体的无形性。研究知识产权应当从两方面入手，即知识产权质的差异性和质的规定性，质的差异性是指知识产权法律制度与民事法律制度之间的差异；而质的规定性是指知识产权本身所归属的民法学理论。 2、以多学科知识为背景。知识产权是科技发展的产物，它最具备科技含量，也最具备科学要素。知识产权基于科技革命而产生，根据科技发展的情况而不断发生变化，因此，了解现代化的知识产权必须了解现代化的科学技术。不同知识产权的研究所要求的知识储备是不同的。知识产权保护与国际政治、国际经济、国际文化的交流有密切的关系。从法学理论出发来研究知识产权是十分重要的，从政治学、社会学、伦理学等理论角度来研究知识产权也是十分重要的。 3、以基础理论问题和实践问题为双重研究对象。知识产权是理论上有待进化、成熟的法律，它产生的时间不长、变动频繁，这些基本问题使知识产权的基本范畴问题并不明确。知识产权应当有创新的勇气，有很多领域的问题需要我们进行零起点的探讨。此外，知识产权是实践性极强的法律，它有深刻的社会实践价值，法律是有限的，但是知识产权的世界是多姿多彩的。作为研究对象的知识产权应当从下面三个层面进行分析：理论层面、规范层面、操作层面，并且通过对这三个问题的分析来完成知识产权研究的两个任务：1、构筑知识产权制度的基础理论体系；2、总结知识产权制度建设的实践问题。学术界在研究知识产权的过程中应当注意既不能坐而论道，也不能脱离实践就事论事。应当将学术研究和实践运用结合起来。知识产权的学理研究应当以应用为目的，知识产权的应用研究应当以学理为基础。在研究的过程中应当避免学理研究的法律浪漫主义、唯美主义和理想主义，还应当避免应用研究中的法律机械主义。 二、知识产权研究的基本方法 知识产权的研究方法包括很多种，主要的有以下几种： 1、历史分析方法与逻辑分析方法 历史分析的方法主要用于探讨知识产权发展的历史背景、时代基础与其变化的规律性和趋势性。逻辑分析的方法主要是指对知识产权的相关法律概念进行限定和区分，对知识产权法律现象的发现、解释、论证和系统构造。 2、规范分析的方法和实证分析的方法 规范分析的方法属于定性分析，以某种规范来分析论证某种法律活动是什么。规范的分析方法是一种应然的分析。它需要以一定的价值判断为基础、理论前提和依据。法律规范分析中，最为核心的价值判断标准就是正义、效益、安全、秩序等。对法律的规范分析最为主要的经验判断是正义，除此之外，法律的效益也是十分重要的。知识产权的立法宗旨具有二元性，即保护创造者的利益和促进社会的进步，知识产权的立法宗旨就很好的体现了法律正义和社会效益二者的结合。根据经济学效益理论中的帕累托最优理论，效益是指在交易中至少使一方受益，同时，不会导致另一方受损。法律规范是否合理应当采用规范分析的方法，对相应的理论和制度进行价值判断。 实证分析的方法一般用于研究如何解决实践性的问题，实证分析是一种定量分析。以事实、数据来研究理论规则的合理性。在法学研究中实证分析的方法运用的相对较少。知识产权研究中，实证分析的方法可以用来进行发明专利绩效的实证分析等领域。 3、比较分析的方法和逻辑分析的方法 比较分析的方法可以用来分析知识产权与其他法律部门的差异性，其实2011年工伤保险条例。从而探讨知识产权的特性。注释分析的方法以法律文献作为研究对象，这种研究方法最早源自于意大利的注释法学派。它不仅包括文义解释和论理解释等。论理解释是对于立法的真意进行的解释。 专题二、知识产权的本质认识 一、私人层面 从私人层面来说，知识产权是知识财产私有的权利形态。私权的意义包括以下三个方面：1、私人的权利，是指自然人、法人、其他组织以及特殊情况下的国家等私的主体所享有的权利。2、私有的权利，是指这种权利为特定的主体所享有，而不是被不特定的所有人共有。3、私益的权利，私益是相对于公益的私人利益的权利形态。知识产权是知识财产私有，其产生的利益也归私人所有。 知识产权作为私权的制度变迁，经历了一个从封建特许权到知识产权的变化发展过程。 首先，近代知识产权的形成经历了一个封建特许权的历史发展过程。作为封建特许权的知识产权被认为是天赋的特权，这种封建特许权是由皇权授予的，带有浓厚的行政庇护色彩。近代的知识产权被认为是天赋而成的自然权利，它是一种普适之权，也是一种法定之权，即以成文法的形式肯定该自然权利。 知识产权的权利产生的源泉是创造性的劳动。知识产权产生的依据是国家主管机关的授权和法律的直接规定。 其次，知识产权作为私权的社会动因，可以用两句话来总结：知识就是力量、知识就是财富。确切的说，先进的知识才使力量，有产权的知识才能够成为财富。 再次，知识产权作为私权的法律意义。分析两个问题，产权界定的形式；知识财产应该是公有还是私有。知识产权是市场机制的产权形式。因此，发明权、发现权不能作为知识产权，他们不属于由市场机制规范调整的产权形态。发现权不是知识产权，它仅仅是对客观规律的发现，具有认识上的前所未有性、唯一性和真理性，不具有技术的应用性，不宜为发现人所应用、独占。因此，发现权的内容仅包括冠名权和奖励权。发明权也并非市场机制的产权形式，更多的由奖励制度来调整。它具有前所未有性、先进性、新颖性、应用实用性等特征，与专利权十分相似。但是，与专利权不同的是，它们的产权制度不同。发明的技术归国家，实际上任何人都可以使用。发明权的内容包括奖励权和命名权。综合上述分析，发现权和发明权不能归属于知识产权。 有些学者提出了知识产权公权化的问题，对知识产权公权化问题的批判可以从下面两个方向展开：1、什么是公权与私权。有的学者认为知识产权具有私权和公权的双重属性。公权与私权的划分源自于古代的罗马法，罗马市民享有的选举权与被选举权属于公权的范畴，财产、婚姻、诉讼、遗嘱等权利属于私权的范畴。现代法学意义上的公权与私权的划分，将公权认定为政治性的权利，由公法来规定；私权是民事性的权利由私法来规定。2、私法的公法化并不等于私权的公权化。当代司法变革和发展的趋势说明了传统私法的权利本位、个人本位的基本原则发生变化。变化表现为外化和内化两种现象。你看最高人民法院指导案例2号：吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司。外化表现为新的法律制度和法律部门的产生。例如，反垄断法、劳动法的的产生；内化表现为对私法自治原则的限制。私法的公法化并不等于私权的公权化。 二、国家层面 表现为国家公共政策的制度选择。知识产权政策的要素包括决策主体、调整功能、目标取向等。知识产权应当实现目标的平衡，应该制定一定的公共政策。研究知识产权的过程中应当研究知识产权的公共政策分析。知识产权的公共政策应当具有合理性，知识产权公共政策合理性的理论基础是成本与收益的理论。一个国家对于知识产权保护是根据自身经济文化发展的需要，而进行的制度安排与选择。对于我国来说，我国采取了较高水平的知识产权保护水平，这是因为参与国际经济的收益高于知识产权保护的成本。 西方国家对知识产权的保护通常采取实用主义的态度，其制定知识产权政策的基础是本国国情和本国利益的需要，并且根据不同的发展阶段对知识产权的保护进行政策性调整。以近代美国为例，美国在1790年根据宪法的授权制定了专利法和著作权法，但是我们看看美国1790年的版权法，可以说保护水平很低，因为他的文学产业、文化产业发展水平远远落后于欧洲国家，他就采取低水平保护，而且对外国人作品采取不保护政策。1992年我在美国留学的时候，我看到一个材料，这个材料就写到，十九世纪的时候每当欧洲的游轮到达了旧金山和波士顿的港口，美国的出版商就驾着马车高速的跑到港口抢购到最新欧洲出版的书籍，堂而皇之的进行印刷，然后在美国的书店销售。迪金斯曾经痛心疾首的批评美国的这种海盗行为，当欧洲1886年签订了一个文学作品伯尼公约的时候，每个人不参加，他们认为，这种保护水平超过了他们的承受能力。后来一直到1992年，由美国牵头搞了一个较低水平的《世界版权公约》，美国一直到1988年才宣布参加伯尔尼公约。 三、国际层面 从国际层面谈知识产权的保护，应当先了解世界贸易体制的基本规则。国际贸易体制的基本类型包括了贸易自由主义和贸易保护主义。国际贸易与知识产权的保护之间具有密切的联系。知识产权的保护是当代国际贸易的基本规则。知识产权国际保护制度的特点表现为：1、知识产权制度国际化的必然性与偶然性；2、知识产权国际化立法机制的主导性与多元性；3、知识产权国际保护适用领域的唯一性与多样性。知识产权国际保护制度构建的动因是现代国际贸易中科技内容的增长与西方国家的贸易摩擦。任何一个国家都不能够离开对外贸易来谈GDP的增长。因此，我国也不能离开知识产权的保护来单纯的讨论对外贸易的发展。 文字整理：蔡琳

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