1989年6月8日，山西省某开发公司榆林分公司畜产经营部负责人张某持单位介绍信和空白合同书与靖边县某供销社主任王某协商签定了购销羊绒合同。合同约定:由原告某供销社卖给被告某开发公司分公司白绒886.4公斤，每公斤170元，紫绒1650公斤，每公斤150元，两项共计价款元;买受人提货时须付货款1万元，其余货款于1989年8月底付清，如不能定期付款，买受人要承担利息;包装所用120条塑料袋由买受人用后返还。合同需方由某开发公司分公司负责代理人张某签字并加盖了分公司畜产品经营部印章。合同签定后，张某于当日验货过磅，并在原告出具的调发单上签了字，同时按约付给原告货款1万元。张某将绒拉到榆林分公司后，在榆林地区工商局管理了物资准运证，运往银川、兰州等地销售未果。后又在银川亚麻厂过轮加工，在返回途中被宁夏吴忠市工商、税务部分将绒扣留。张某回公司后，公司于1990年3月5日出具了介绍信，地区工商局签注了看法。在吴忠市工商、税务部分派人来榆查询拜访该绒权属时，榆林分公司副经理李某证明该羊绒不是张某个人所有而是公司的，故吴忠方面才将所扣留的羊绒放行。期间，经原告催要，榆林分公司畜产品经营部以250张纤维板折抵货款元，付给原告。

一审法院认定上述事实所采用的证据:

(1)双方签署的羊绒购销合同书中写明:"陕西省某开发公司榆林分公司"代理人栏内有张某签名;合同书上盖有榆林分公司畜产品经营部合同专用章。

(2)某开发公司证明:张某原是公司畜产品经营部负责人。

(3)榆林地区工商局证明:1989年，该局没有给某开发公司核发过羊绒毛经营许可证。

(4)张某陈述:他在购绒当天，曾给公司经理崔某打过长途电话，并通话8分钟，购绒已征得崔某同意。

(5)榆林分公司副经理李某向吴忠市工商局、税务局的查询拜访同志证明:被扣羊绒是公司的。

(6)榆林分公司出具介绍信，证明被扣留的羊绒是公司运往外地销售的，而且地区工商局在该介绍信上批注意见，证明该绒是榆林分公司1988年的库存。

(7)某供销社证明:张某已付羊绒货款元。

靖边县人民法院经审理认为:

榆林分公司未经工商部分核发羊绒毛经营许可证，经营羊绒毛违反规定，所订购销羊绒合同无效。张某在购绒时持有公司介绍信和盖有公司经营部印章的空白合同书等证件，以公司代理人和经营部负责人的身份签署合同，且在购绒期间，张某又几次给公司带领打电话请示。因此，法人对其工作人员在职权范围内的活动应承担责任。榆林分公司所持开证明和给吴忠市工商、税务部分的谈话是为减轻张某个人的损失的理由不能成立。被告将羊绒过轮加工，不能适用返还原物，应按原收购价补偿原告实际损失。

根据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一项、第十六条和《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，靖边县人民法院于1993年8月19日作出如下判决:

(1)原告靖边县某供销社与被告榆林分公司签署的购销羊绒合同为无效合同;

(2)被告榆林分公司应偿还原告羊绒款元(按原收购价计算)，已付元，下欠元，在判决生效后3个月内付清;

(3)利息随货款本金归还时，按国度利率计算偿付原告(计算时候从1989年6月9日起至执行之日止);

(4)包装羊绒塑料袋120条由被告榆林分公司如数返还原告。

案件受理费元，由被告榆林分公司负担。

一审法院判决后，被告榆林分公司不服，提出上诉。

上诉人称:本公司并没有给张某开出过购买羊绒的介绍信，也没有给经营部发过合同专用章;张某买绒从来没有给公司领导请示过，也没有电话请示，所买的绒也没有进过公司或经营部的库房;张某的绒被扣后，张某采取欺骗手段在公司秘书处骗取了介绍信，并以此证明绒是公司的，这是欺骗行为，是无效的;在吴忠市工商、税务部门派专人来公司调查此绒的真实权属时，副经理李某向调查人员所说的绒是公司的，是在张某事先保证绒是个人的，不要公司负责的情形下所讲的，此有当时的会议记录可以作证，而且会议记录上有张某的亲笔签名。因此，一审判决认定张某买绒是公司的行为，是没有事实根据的。

被上诉人某供销社以原审诉称理由答辩，被上诉人张某以原审辩称主张提出答辩。

二审法院所认定的事实:

1989年6月8日，榆林分公司畜产品经营部承包负责人张某，在榆林分公司没有经营许可证的情形下，未经公司领导批准到靖边县某供销社(张某原系该供销社职工)，以榆林分公司代理人的身份与该供销社签署了羊绒购销合同。合同约定:由该供销社卖给张某亮白绒886.4公斤，单价170元:紫绒1650公斤，单价150元，共计价款元。羊绒由张某自提，包装所用的120条塑料袋由张某用后返还。提货时付款1万元，其余当年8月底付清，逾期将承担利息。合同供方由某供销社主任王某代表供销社签字，并盖供销社印章，需方由代理人张某签字并盖有榆林分公司畜产品经营部合同专用章(经查，榆林分公司从未给经营部制发过该合同专用章)。合同签署后，张某提货时按约付给该供销社1万元货款，并将该绒连同其在乔沟湾供销社买得部分羊绒，一块运往榆林，寄存在自己家中。1989年7月7日，榆林分公司听说张某私自贩绒，决定派副经理高某到张某家制止，并令其到公司说明情况。张某对高某否认该绒是自己的，声称只是从中挣信息费，并于当晚持地区工商局核发的物资准运证(以靖边另一供销社的名义运往兰州军区畜产加工厂)。连夜将绒运往靖边。榆林分公司得知该情况后决定派副书记侯某率人前往靖边制止，并令张某回公司，但张某以羊绒与公司无关而拒绝回公司。期间，侯某听说张某又与龙洲签定了羊绒买卖合同，即前往将合同撕毁，并几回再三声称公司和张某都没有经营羊绒的权利。侯某回公司汇报后，公司又决定继续追查。此有公司经理办公室记录佐证。

张某将所购羊绒在兰州、银川等地销售未成，便在银川亚麻厂将羊绒过轮加工，在拉绒返靖途中被吴忠工商、税务部门扣留。特卖张随即指示其外甥杨某用自代的空白便函填写说明羊绒是榆林分公司的，而吴忠市工商、税务部门不认可该函。张于无奈之中返回公司，又用该便函在公司秘书路某处换出有存根的介绍信(路某对此不知情)，介绍信证明该被扣留的绒是公司运往外地销售的。张某又通过熟人关系，由地区工商局在该介绍信上批注意见，说明该绒是榆林分公司1988年的库存。吴忠市工商、税务部门见到该介绍信后又派专人来公司调查，张某乞求当时在公司的领导侯某、李某为其证明该绒是公司经营部的，他本人是经营部负责人，并声称如果说是个人的绒就要被没收，希望领导能保他过关。侯某、李某、魏某及张某当时一块开会，首先对张某背着公司领导私自贩绒的行为提出批评，并决定由副经理李某给吴忠市调查人员说谎言，证明绒是公司经营部的，但绒实际是张某个人的，其责任完全由张某自己承担，公司不承担任何责任。张某也同意上述意见。该会议情况当时作了书面记录，与会人员包括张某均有签名。李某按照会议决定给吴忠市工商、税务部门调查人员谈话后，该被扣留的羊绒被放行，由张某拉回靖边保管。期间，张某曾以250张纤维板，给靖边该供销社折抵价款元。

又查:地区工商局证明，1989年没有给榆林分公司核发经营许可证，榆林分公司内部规定，其下属单位须在政策、法律允许的范围之内经营，但必须接受审批。其中科室领导有权批准5000元以下;5000元至l万元以下由主管副经理批准;1万元以上均须由经理批准。张某称购绒期间曾电话请示过经理崔某并通话8分钟，但事实上崔经理当时在外地出公差，没有在公司，张亦承认没有通过电话。

榆林地区中级人民法院经审理认为:

张某与靖边该供销社签订购销羊绒合同不是其职权范围内的行为，而是违法行为和无权代理行为。1989年，榆林分公司没有经营羊绒的权利能力，也没有授权委托张某在靖边购买羊绒。在羊绒被吴忠市有关部门扣留前，张某不但没有请示过公司领导，而且在公司两次派人阻挡时也未敢言明绒是给公司或者经营部购买的，而是谎称是靖边县另一供销社的。羊绒被扣留后，张某隐瞒事实真相，操纵公司秘书不知情，骗取介绍信，假证该绒是公司的;副经理李某对吴忠市调查人员的谈话，是在张某保证买绒是其个人所为，并由其个人承担责任的情况下会议决定往作假证的，假证行为是违法的、无效的。此有当时的会议记录在卷佐证。因此，张某在没有代理权，也没有获得榆林分公司追认的情况下所为的违法民事行为，其法律后果应由其自己承担。靖边县某供销社明知张某没有代理权和经营权而与之进行民事行为，亦应承担相应的法律后果。因此，榆林分公司上诉理由成立，原判认定事实错误，判决不当，应予改判。

根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第五十八条第一款第五项和第二款，仲华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，二审法院于1993年12月23日作出如下判决:

1.裁撤靖边县人民法院(1993)靖边经初字第4号民事判决;

2.张某与靖边县某供销社所签定的购销羊绒合同无效;

3.张某应偿还某供销社羊绒款元(按原收购价计算)，已付元，下欠元，在接到本判决书后三个月内付清;

4.包装羊绒的塑料袋120条由张某如数返还给某供销社。

一、二审案件受理费元，由张某承担元，由靖边县某供销社承担元。

[案例评释]

一、无权代理与表见代理

解决本案当事人之间的纠纷，首先需要确定本案中，与原告靖边县某供销社发生合同纠纷的对方当事人究应是谁?一审法院确认为榆林分公司，二审法院则确认为张某，表明了两审法院在此题目上的分歧。

这一分歧之所以出现，关键是对张某在与原告订立合同过程当中的身份认识不一。淘宝特卖从一、二审法院所认定的案情看，张某在与原告订立合同时，系榆林分公司畜产品经营部负责人，在订立合同的过程当中，他又向原告出示了公司的介绍信和盖有畜产品经营部合同专用章的空白合同，其意图很是明确，就是要让原告确信其榆林分公司代理人的身份。但榆林分公司对于张某的代理人身份，则予以了断然否认，井供应了相应的证据。由此可见，张某的代理行为系属无权代理。所谓无权代理，是指无代理权的人以他人名义实施的代理行为。无权代理的发生原因有三;其一，自始就不存在代理权。即行为人从未获得被代理人的授权，也不存在获得代理权的其他根据，而以代理人身份，对相对人为代理行为;其二，一度有代理权，而该代理权因发生代理权消灭事由已经消灭。代理人在代理权消灭后仍以代理人身份对相对人为代理行为;其三，超越代理权范围。代理人始末有代理权，只是代理人所实施的代理行为超越了代理权范围。本案中，经查证，榆林分公司并没有给张某开过购买羊绒的介绍信，也没有给经营部发过合同专用章，更没有经过其他途径向张某授权，可见张某的无权代理行为属前述三种发生原因中的第一种。

张某的代理行为被确认为无权代理，是否就意味着该代理行为必然地不会发生代理的法律效果?答案是否定的。无权代理在以下情形，仍可发生代理的法律效果:

其一，遵照我国《民法通则》第66条第1款的规定:"没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。"我们不难看出，在无权代理的情况下，如果被代理人行使了追认权，或者被代理人固然没有行使追认权，但在明知他人以自己名义实施代理行为的情况下，未作否认表示的，都会发生代理的法律效果，由被代理人承担相应的民事责任。

其二，虽然是无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果，此即是所谓的表见代理。[2]表见代理的构成，需合适以下要件:1.须代理人无代理权，即行为人为代理行为当时对于所实施的代理行为无代理权;2.须该无权代理人有被授予代理权的外表或假象，即存在"外表授权";3.须相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权;4.须相对人基于此信赖而与该无权代理人成立法律行为。热销商品表见代理制度的目的在于保护交易安全。

关于我国《民法通则》上是否承认表见代理制度，存在争议。[3]有学者持肯定说，认为《民法通则》第65条第3款和前引第66条第1款后段规定的即是表见代理。我们不同意这种观点。试析如下:

1.根据第65条第3款的规定:"委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。"我们可以看出，该条的适用前提是在授权委托书授权不明，即授权范围不明确的情况下，代理人实施了代理行为，此时该代理人确有可能在实施代理行为时，超出了被代理人在授权时所设想的授权范围，但作为交易相对人的第三人，乃至是代理人本人，由于无从确切地得知被代理人可能的设想，就基于自己的理解依据授权不明的委托书进行了交易，并且他们的理解，即对授权委托书的解释，即使让一个居于中立立场的第三人，比如法官看来，亦可认同。此时就可以认定授权人进行了第三人所认为的授权。由此可见:

(1)从适用前提上看，《民法通则》第65条第3款的规定与表见代理存在不同:前者主要是由于存在对授权委托书的多种可能的解释，从而使第三人相信代理人有代理权，是一个'书不尽言，言不尽意"的题目，在代理人和被代理人之间尚存在可以被理解和解释出来的维系双方代理关系的有效依据，这种有效依据，不仅代理人，即使是被代理人也无法否认;后者依据表见代理的构成要件，则是在无权代理人和被代理人之间有被授予代理权的外表和假象，并且这种外表和假象足以使第三人相信代理人有代理权，代理人和被代理人之间根本就不存在一个维系双方代理关系的有效途径和依据，这种外表和假象，代理人心知肚明，与前一种情况截然有别。

(2)从法律效果上来看，二者也不同，适用《民法通则》第65条第3款，所发生的法律效果是:被代理人和代理人向第三人承担连带责任;运用表见代理制度的法律效果是:在被代理人和第三人之间发生如同有权代理的法律效果。

2.前引《民法通则》第66条第1款后段的规定，也非表见代理的法规依据。原因在于:(1)表见代理的适用前提是，无代理权人在为代理行为时有被授予代理权的外表和假象，其余表和假象使第三人有正当理由相信其有代理权，并不考虑本人是否知道无权代理行为的存在人民法通则》第66条第1款后段的规定在适用时则不以也不能以此为前提，而是要求本人知道他人以自己名义实施民事行为却不做否认表示。(2)从《民法通则》第66条第1款的规定看，是意图在法律效力的设计上，将无权代理行为认定为效力待定的民事行为，同时经过权利配置，供应使效力最终确定的法律措施。从该款的规定看，权利配置包括以下内容:赋予被代理人追认权和一定情形下的否认权。赋予当事人前者，是为了给效力待定的民事行为成为生效的民事行为开辟可能;赋予当事人后者，则是为了使当事人拥有使效力待定的民事行为自始不生效力的法律手段。

从权利行使的实际效果看，这两种权利的实际效用有重叠之处，即当事人在一定情况下，既可经过其中一项权利的行使实现使效力待定的代理行为生效，也可经由另一项权利的不行使，发生同样的法律效果。比如。在本人知道无权代理人以自己的名义实施民事行为时，欲想使该行为对自己发生代理的法律效果，他既可行使追认权实现其目的，也可经由不行使否认权实现同样的目的。但这一结论并不意味着该条规定的后段毫无必要，恰恰相反，后段的规定，有以下用途:

其一，在被代理人欲使该无权代理行为对自己发生代理的法律效果时，节省交易费用，实现交易便捷;

其二，在被代理人在同样情况下，不想使无权代理行为对自己发生代理的法律效果时，单纯的不行使追认权尚不能实现目的，还必须同时行使否认权方可;

其三，否认权即可在无权代理行为实施时，也可在无权代理行为实施后行使。从以上解说中我们不难看出，该项规定确认即使是在无权代理行为实施后，本人仍可经由否认权的行使，避免该无权代理行为对自己发生代理的法律效果;表见代理则相反，本人根本没有否认无权代理的机会和权利，必须承担相应的法律效果。

综上所述，我国《民法通则》中尚未承认表见代理制度。而承认表见代理制度的《合同法》当时又尚未颁布，那么这是否就意味着人民法院在审理案件时不能运用这一制度呢?答案也是否定的。因为早在1987年，最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用(经济合同法)若干题目的解答》中，即确认如果合同签订人持有被代理人的介绍信签定合同，或用被代理人的合同专用章或盖有印章的空白合同书签订合同，应视为被代理人授予合同签订人代理权，该司法解释即是对表见代理制度有关内容的确认。在我国，最高人民法院的司法解释属于有解释权的机关对民事法律法规所做的解释，构成现行民法的一部分，兼具行为规范和裁判规范的功用，人民法院可以据此做出裁决。

在本案中，张某系持有榆林分公司的介绍信和盖有榆林分公司畜产品经营部合同专用章的空白合同书与原告签订合同，那么，其行为是否符合表见代理的构成要件?答案是肯定的。1.张某以榆林分公司代理人名义所实施的代理行为并未得到分公司的授权，系属无权代理;2.张某有被授予代理权的外表和假象。但应注意的是，之所以有这种外表和假象，是由于张某持有榆林分公司的介绍信，而不是由于张某持有盖有公章的空白合同书，这是因为空白合同书上所盖公章非榆林分公司的公章或合同专用章，而是畜产品经营部的合同专用章，畜产品经营部系榆林分公司的内部机构，非独立的民事主体，不具有对外订立合同的资格，持有此空白合同书不足以构成系有权代理的外表和假象;3、原告有正当理由相信张某为有权代理并与其订立了合同。

二、合同无效的法律后果

由于表见代理成立，原告与张某的行为对榆林分公司发生有权代理的法律效力。也即是说，该买卖合同的当事人双方系原告和榆林分公司。下面我们考察一下该合同的效力。合同成立以后，并不当然地发生当事人所预期的法律效力，欲想发生相应的法律效力，必须符合合同的生效要件。关于合同的生效要件，我国《民法通则》第55条设有明文，即:1.行为人具有相应的民事行为能力;2.意思表示真实;3.不违反法律或社会公共好处。在此需附带指出的是，我国《民法通则》第57条前段的规定:"民事法律行为从成立时起有法律约束力。"并不是否认法律行为的成立和生效之分，之所以如斯规定，是由于《民法通则》上规定的民事法律行为与传统民法上的民事法律行为意义不同，它仅限于民事合法行为，这就意味着其成立要件与生效要件是合一的，不可分割的，该行为成立之时就是其生效之时。[4]那么，本案中双方当事人间的合同能否生效?根据两审法院所认定的案情，我们不难看出，榆林分公司无权经营羊绒，这就意味着榆林分公司不具有使合同生效所需具备的相应的民事行为能力，合同应认定为无效。

既然双方当事人间的合同无效，就要发生相应的法律后果，遵照我国《民法通则》第61条的规定:"民事行为被确认为无效或者被撤消后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。""双方恶意通同，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人好处的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。"[5]可见，合同无效的法律后果包括:

1.返还财产。应注意的是，该返还财产是合同无效所发生的法律效果，不是当事人违反民事义务所直接产生的法律后果，它的存在也不是道德和法律对当事人的主观状态及相关行为予以否定性评价的表现，它的成立不需要具备民事责任的构成要件，因而不属于民事责任的范畴。[6]所以不论接受财产的一方是否具有过错，都应当负有返还财产的义务。[7]关于返还财产的性质，在民法学界存在不同的观点，一种观点认为，返还财产属于债权性质的不当得利请求权;另一种观点认为返还财产就是返还原物，在性质上属于基于物权所产生的物上请求权。[8]我们认为，考虑到我国的物权变动模式在原则上采债权形式主义，因而这两种观点可以分别适用于不同的情形，在原物依然存在，并能够返还的情况下，返还财产即是返还原物，此时返还的范围应为受领时的价值额;当原物不存在时，返还财产即为不当得利返还，此时的返还范围以现存利益为限，除非受领人为恶意。

2.赔偿损失。此处的赔偿损失，是一种民事责任的承担方式。这种责任就是缔约过失责任。缔约过失责任作为一种独立的民事责任，其成立需具备以下要件:缔约人一方违反先合同义务;对方当事人受有损失;违反先合同义务与该损失之间有因果联系;违反先合同义务者有过错。缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。直接损失一般为缔约费用、准备履行所支出的费用和受害人支出上述费用所失往的利息。间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。

3.行政处罚。合同无效可产生追缴财产、罚款等行政处罚。

本案中，双方当事人间的合同被确认为无效后，自应遵照《民法通则》的上述规定进行处理。考虑到张某已将羊绒过轮加工，榆林分公司进行所有物返还已不可能，故只能进行不当得利返还。

至于当事人之间可能存在的损失，考虑到本案的双方当事人对于合同无效都有过错，则应各自承担相应的责任。

「注释」

[1]该案例选自中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(1994年综合本)，中国人民公安大学出版社1995年版。

[2]参见梁慧星:《民法总论》，第230页。

[3]我国新颁行的《合同法》明确承认了表见代理制度，该法第49条。

北京大学·王轶

本文转自特卖帮)

[转载]一蓑烟雨任平生---苏轼诗词中的老庄哲学和情结