一、法律经济学与中国改革

法律经济学试图回答关于法律规则的两类基本问题。一类是实证性的：关于法律规则对行为的影响与后果。例如，对引起汽车事故的哪一方施加法律责任会导致更少的事故？另一类问题是规范性的：关于法律规则的社会欲求性。最重要的是，法律经济学试图把实证与规范结合起来，通过科学设计的法律规则实现法律规范所要实现的目标，追求法律规范的实际效果。[i]

以此看农村土地产权的变迁，我们发现，农村土地产权是与中国改革的进程相一致的。中国改革开放三十年之所以取得成功，很多学者试图将其归因于其非常规的经济政策，即混合所有制、模糊产权及政府大力干预的综合，即所谓的“北京共识”。土地是一切物质财富的源泉，改革开放三十年土地政策上则表现为“有意的制度模糊”：中国的农村改革之所以会取得成功，关键在于中央政府经过审慎的考虑之后，决定将本该成纲成条、没有任何歧义的农村土地产权制度隐藏在模棱两可的迷雾之中[ii]。邓小平的改革思路是：“让一部分人、一部分地区先富起来”，然后“消除两极分化，最终实现共同富裕。”可以说，我国农村土地产权制度正是邓小平改革思路的具体化制度设计。改革开放三十年，每年经济增长率持续接近10%，现在人均GDP是30年前的12倍。另一方面，中国总体基尼系数于2008年达到0.47，中国的城镇居民实际人均收入是农村的五倍，城乡差距之大为世界之最。可以说，一部分人和一部分地区确实先富起来了。

如果说，“北京共识”中的这些制度确实能够实现“让一部分人、一部分地区先富起来”，我们也要警惕将过去三十年的成功经验模式化，因为目标不同，手段一般也不相同。按照邓小平的设计，下一个时代的目标是消除两极分化，最终实现共同富裕。我们确实不要被所有制模式所羁绊，可以采取多种所有制，但应该是明晰的多种所有制，而不是混合所有制。需要的是刚性的法治，而不是模糊产权制度或弹性政策。混合或者模糊给予强者浑水摸鱼的机会，造成社会财富分配不均。政府应该与经济保持一定距离，我们需要通过法律规则规范经济行为，建立法治的市场经济，而不是威权的市场经济。在农村土地产权改革上需要走明晰和弱者保护的路子，这是有效实现共同富裕和公平正义的制度设计。

二、现行农村土地产权的模糊性及其后果

三十年来农村土地改革中最重要的制度安排是有意的制度模糊，表现在两方面：一是将所有权与使用权分离，但不稳定；二是在国家与集体之间和农村集体之间产权模糊。

法律人一般讲所有权，所有权意味着占有、使用、收益和处分，是一种完整的、抽象的绝对权利。从所有权角度看，中国土地采取二元所有制：城市土地国家所有制和农村土地集体所有制。在法律经济学看来，权利最终的表现是一种利益，不管是国家所有制还是集体所有制都只是一种抽象的所有制，我们必须将权利落实到具体主体的收益上才有意义。所以，经济学家经常讲产权。产权是界定人们如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以使他修正人们所采取的行动。[iii]产权一种权利束，可以采取不同的方式分割给不同的主体，这是现代社会产权的常态。这样一来，法律上的所有权只是处分权和未授予给其他主体的剩余权。将一物完全确定为一个主体所有常常是无效率的[iv]，因为不同主体的优势有利于对具体权利的最有效行使。最典型的是现代公司中所有权与管理权的分离。在农村土地产权中，农民是土地最好的占有者和使用者。而土地的处分权归为国家对于加快城镇化和公益设施的建设成本是最小的，而城镇化是中国的发展方向。因为如果处分权归于农民将会大大增加在城镇化和公益设施建设中的讨价还价成本，“重庆最牛钉子户”就是一个例证。所以，现代社会的权利一般不是严格意义上的所有权，而是产权被多个主体分享，即占有权、使用权、收益权和处分权被多个主体分享，甚至于还可以细分。[v]农村土地实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制就是所有权与使用权分离的一种制度安排，大大解放了农村的生产力。[vi]但是，现行的所有权和使用权分离是不彻底的，土地承包经营权是不稳定的，很多地区经常根据农民人口的变化重新分配土地，村乡两级集体组织以各种理由剥夺农民的承包经营权，政府征用或征收农民的土地，而仅仅给予很少的补偿或者没有补偿。如果说根据人口变化重新分配土地符合“耕者有其田”的目标，后两项则使农民对土地的使用权受到极大损害。