我在一论坛提问如下:8@#`:_,p(s2U7U+R4d

最近遇到这样一件事:一移动公司营业厅的"临时工"美女小樊，因其在营业厅工作了两年而未与移动公司签订书面劳动合同，双方发生争议，小樊认为劳动合同自用工之前起成立，并根据相关规定向移动公司主张双倍工资、保险待遇和无固定期限劳动合同成立，而移动公司则认为其与小樊不存在劳动关系，双方之间是雇佣关系而非劳动关系，故他们之间的争议不适用劳动法，而应适用民法。那么在未签订书面合同的情况下，如何认定劳动者与单位之间的关系究竟是劳动关系还是雇佣关系?如果不能很好的加以区分，很多用人单位会以雇佣合同为名来规避《劳动合同法》，劳动者的合法权益难以得到保障，《劳动合同法》也将形同虚设。望劳动局的同志或者法律人解答，不胜感激。:T'j9\%Wc'mw2u

该论坛答复:

劳动关系是自用工之日起建立，但劳动合同(用劳双方达成的合意)其实是在用工之前就已成立，于用工之时劳动合同生效。有劳动关系就必然有劳动合同，尽管尚未签订书面劳动合同。值得注意的是，《劳动合同法》条文里的劳动合同仅指书面劳动合同，用工了而尚未签订书面劳动合同的，劳动合同(此处指通过要约、承诺达成的合意)已成立并生效，只是尚未订立书面合同罢了。那么在没有书面约定或者明确约定的情况下如何探求当事人双方的合意，可以通过双方对合同的履行情况来判定当事人之间的到底是劳动关系还是雇佣关系。可以从这几个方面进行考虑:1、用人者主体;2、用人者的各项劳动规章制度适用于提供劳务者;3、人身依附程度;4、劳务提供者是否长期、持续、稳定的从事工作;5、劳务提供者的待遇;6、其他因素。如用人者为自然人，应界定雇佣关系，再如提供劳务者工作时间为3个月以下，一般应界定为雇佣关系，再如用人单位的劳动纪律，各种规章制度并不约束提供劳务的人，则应界定为雇佣关系。审判实践中需要综合考量各种因素后作出合理的认定，同一案件可能会在不同的法院作出不同的认定。

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对此上述解答我很不解。其实我觉得不能用《合同法》的思维来看《劳动合同法》，否则必定造成思维上的很多混乱。单从《合同法》思维来看，我觉得上述说法也有理，不如《劳动合同法》直接规定:"劳动合同自用工之日起生效"，并规定:"建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。未签订书面劳动合同不影响劳动合同的成立和生效"，并对不签订书面合同的法律效果作出相应规定(如双倍工资，视为无固定期限合同)的规定。这样规定同样能够达到《劳动合同法》所要企图达到的效果，同时能很好的与《合同法》相衔接。)d2B3|$W%wj

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但从《劳动合同法》来看，似乎并不能像答复者这样理解。我的理解是:劳动合同是要式合同，自书面合同签字后生效;在未签订书面劳动合同而用工的情况下，无劳动合同但存在劳动关系;只要认定存在劳动关系，即适用《劳动合同法》对用人单位、劳动者的权利义务的规定。然而这样又有难以逾越的逻辑上的障碍:1、发生劳动关系的根据是什么?既然不是合同那又是什么?2、有劳动关系但无劳动合同怎能适用《劳动合同法》关于劳动合同双方当事人的权利义务的规定?

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望各位老师指点。

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《劳动合同法》与《合同法》不同部门的法律

期待权威人士解答

我认为发生劳动关系的依据是劳动事实关系。劳动关系自用工之日起建立。第二个问题，当然可以建立，双倍工资和一年不签订劳动合同视为签订难道不是当事人间的权利义务了?劳动合同是纸质化的东西，很能明确当事人间的权利义务，所以国家要求签订的。但是不签订，你证明了有事实劳动关系，也能够适用劳动合同法。个人意见，仅供参考

个人认为，只要存在事实劳动关系，且超过3个月，就受到《劳动法》保护，也适用《合同法》，但是《劳动合同法》是特别法，根据特别优于一般的原则，按照保护劳动者的宗旨，适用《劳动合同法》。

《劳动合同法》只要是存在劳动关系事实就会予以保护的，不能说不签订劳动合同就不保护.O:yV5n:i#E2K*_%b

劳动关系自用工之日起确立，即使没有签订劳动合同，也视为双方事先达成了合意。另外，《劳动合同法》不属于《合同法》的范畴，不能套用民法的规则，更不能利用雇佣关系为幌子进行规避。

回复很爱安以轩的帖子

7M+~/w(l:V3~

如何认定劳动者与单位之间的关系究竟是劳动关系还是雇佣关系?

2_#X'|4}-a1、主体不同。劳动关系的一方是用人单位，即机关、企事业单位、社会团体、或个体经济组织;另一方则是作为自然人的劳动者。雇佣关系的双方可能都是自然人，或者都是单位;也可能一方是单位，一方是自然人。从主体范围来看，雇佣关系主体范围相当广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系，而劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方面只能是用工单位。这是劳动关系的特殊性所在。(gv1E,m1`.L5v/^1I

2、用工双方的地位不同。劳动关系中的劳动者与用人单位不仅存在财产关系即经济关系，还有行政上的隶属关系，劳动者接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用单位的人事安排。而雇佣关系的双方则是一种平等主体之间的关系。劳动者按约提供劳务，用工者按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者在实际工作中具有相对独立的一面。这是劳动关系与雇佣关系最根本、最明显的区别。/p#G!n%k1p$p6O!S3、支付报酬的方式不同。劳动关系以工资的方式定期支付报酬;雇佣关系多为一次性地即时清结或按阶段、按批次支付报酬。

4、待遇不同。劳动关系中劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利等待遇;而雇佣关系中的提供劳务方，一般只获取劳动报酬。

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5、劳动人员从事工作的稳定性不同。一般来说，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图。雇佣关系中劳务人员具有临时性、阶段性。临时性是雇佣关系的显著特点。

6、订立的要求不同。除了非全日制用工形成的劳动关系外，劳动关系都应该采取书面形式;而雇佣关系除采用书面形式外，还可以采取口头或其他形式。更关键的是，雇佣关系中，只要雇主与雇员双方意见达成一致，雇佣合同即告成立。而劳动关系，除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面作了强制性规定，体现了国家意志。可以说劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。!X,Y9C-x;?1G

7a1x,t0t9u/j7、适用的法律不同。劳动关系中产生的纠纷主要由劳动法和劳动合同法来调整，国家干预程度高，以保护劳动者为立法宗旨。雇佣关系中产生的纠纷则由民法来调整。出现人身伤亡时，劳动关系适用的是工伤保险条例，雇佣关系则适用于最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释。5?P5y!{.RJ/u`%B3t6{

只要双方发生了劳动关系，就可以适用《劳动合同法》。

用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用工单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。同时，用工单位未在用工的同时订立书面劳动合同，导致与劳动者约定的劳动报酬不明确，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。