所以,保证人代位权产生的法律基础在于民法关于第三人清偿的规定。我国目前尚无系统的债法规定,《合同法》第65条虽对于第三人代为履行债务的问题有规定,但是该规定仅限于债权人与债务人有约定之情形,而对于当事人没有约定的情形下,第三人代为履行债务的法律效果未作出规定,由此产生了保证人代位权的规范基础之缺失。

(二)法律性质不同

保证人的追偿权是指保证人在履行保证债务而对债权人进行清偿等行为之后,享有的向主债务人请求偿还的权利。2011法定节假日。它是由于第三人的清偿而依据法律规定产生的一种新的权利。然而,保证人的代位权是指保证人在履行保证债务之后,取代债权人的地位向债务人行使债权人的权利。它不是一种权利,其实质上是一种债权的法定移转。[13]易言之,保证人的代位权虽名为权利,而实际上却是指保证人在履行保证债务之后得以承受债权人原有的权利,以确保追偿权的实现为目的的法律效果。http://www.5law.cn。对此,我国台湾地区法院的判例曾有如下明确的说明:"保证人向债权人为清偿后,债权人对于主债务人之债权,于其清偿之限度内,移转于保证人,民法第749条定有明文,从而保证人如已向债权人为清偿,并对主债务人有求偿权,不论保证人就债务为全部清偿或一部份清偿,于其清偿之限度内,债权人对于主债务人之债权及担保物权,当然移转于保证人。换言之,此之移转属于法定移转,无须当事人之合意。"[14]

(三)功能不同

保证人的追偿权是一种依法产生的新的权利,因此保证人仅仅凭借追偿权是不得过问原债权的担保,无论该担保是人的担保还是物的担保,保证人都无从主张。如果债务人不清偿,则追偿权毫无保障。[15]然而,代位权正好可以弥补这一缺陷,因为代位权人在求偿范围内承受债权人的权利属于债权的法定移转,其效力与债权让与相同,所以不仅本债权,而且该债权的人的担保与物的担保以及其他从属性权利都一并移转给代位权人。

申言之,保证人在履行保证债务之后,于其追偿权的范围内发生的法定债权移转是指,保证人在追偿权的范围之内,其可以代位行使债权人所有的债权效力及担保的一切权利。"债权人所有的债权效力"是指债权人具有的权利,包括履行请求权、损害赔偿请求权、债权人代位权、债权人撤销权、同时履行抗辩权等;[17]而债权的担保既包括人的担保如保证,也包括物上担保权,如抵押权、质权等。[18]例如,《俄罗斯民法典》第365条第1款明确规定:"在保证人履行了保证义务后,债权人的权利以及作为抵押权人的权利在保证人清偿债权人之债权的范围内移转给保证人。"