王思鲁:金牙大状律师网负责人、盈科律师事务所高级合伙人

第一节涉外合同之入门--识得庐山真面目

第二节涉外合同之释疑--走出八卦迷混阵

第三节涉外合同之管理--未雨绸缪，防患未然

第四节涉外合同之谋略--运筹帷幄，决胜千里

第五节涉外合同之取巧--选集天时地利人和

第一节涉外合同入门--识得庐山真面目

一、什么是涉外合同?

在谈到涉外合同的法律风险防控时，也许我们对"涉外合同"这说法已经司空见惯了。这种习惯，也使得没有人深究什么样的合同才被称为"涉外合同"。最早的《涉外经济合同法》是这样形容涉外经济合同的，"中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同。"统一合同法继续使用了"涉外合同"的说法，然而，没有人能在新的《合同法》中寻找到一点蛛丝马迹来解释什么叫"涉外"。"涉外"一词对大家的日常生活来说，就像"老外"一样，不需解释，只需意会。对法律人来说，法律需要的是严谨的逻辑和既定的前提。立法的悲哀，就在于列出条文，而不做任何解释。

律师，为什么要费作周章，解释一个浅而易见的概念呢?因为，《合同法》和《民事诉讼法》允许当事人为自己的合同量身定造，"选择适用"国外的法律和法院或者仲裁机构。也就是说，当事人遇到纠纷时，可以到事先选好的某国法院起诉，而这个法院，则根据当事人事先选好的某国法律，作出判决。这样一来，我国的法院就未必有管辖权，我国法律也未必适用。各国法律有所差异，适用不同的法律，结果往往不同。如何选择有利于自己的法院、仲裁机构和法律，是签订涉外合同的必修课。而作出选择的前提，必须就要知道什么合同才是涉外合同，要不然，到头来把国内合同当作涉外的来签订，不但浪费精力，而且会造成法律风险。

立法上的缺陷，常常会因为司法实践中的需求，而得到弥补。大概法院在确定管辖权和法律适用中因为对"涉外合同"的理解也遇到困难了。于是，关于"涉外"的解释，出现在《民事诉讼法》的司法解释里，而不是《合同法》的司法解释中。

相关法条:

·《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。

·《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定，涉外因素是指法律关系具有如下三因素之一:(1)当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织;(2)或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在国外;(3)诉讼标的物在国外的民事案件。

由此可见，所谓的涉外合同，是指合同当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，或者合同订立事实发生在境外，或者合同标的物在境外的合同。

简单点来说，合同的任一法律要素涉及到境外因素的，都是涉外合同。这一定义符合世界各国的通行做法，2009年底才生效的欧盟合同法律适用规则《RegulationRomeI》也是延续了这一种定义。

在这里，需要注意的是:

·涉及港澳台的合同，也是参照涉外合同来处理的。

·这种根据合同的涉外因素来区分国内合同和涉外合同，并不是唯一的标准，但是我国司法审判的标准。在诉讼中，依据哪国法律来判断一个合同是否具有涉外因素，最新的《涉外民事关系法律适用法》规定对涉外合同性质有争议的，适用法院地法。如此，避免了在中国法院的争讼的合同纠纷案件，一方当事人依据中国法律称该合同为涉外合同，而另一方当事人依据韩国法律称该合同属于国内合同的分歧。

·合同纠纷引发的国内仲裁和国际仲裁的区分，通用的规则是采取是否有跨越国界的经济来往的标准划分。比如，一位德国人居住在法国，在法国购车，在法国使用，除了国籍涉外，其他的合同因素均在法国。由此引发的仲裁，会被认为国内仲裁，从而适用国内仲裁规则和民事诉讼法。我国《仲裁法》没有明确什么是涉外因素，但是基本统一适用于国内仲裁和国际仲裁，特别是仲裁条款是否有效，采取统一的标准，因此这种划分在我国仲裁实务上没有太大的意义。

二、涉外合同有什么特点?

为什么要了解涉外合同的特点?因为，一切有效的法律风险防控，必须是有的放矢，有所重点，而不是"万金油"式的防控。涉外合同与国内合同有所不同，法律风险分布也有所差异，生抄硬搬国内的那套，很可能的结果是，重大风险防不住，防住的都是百年不遇的小风险。

(1)涉外性

在法律关系中具有涉外因素是指合同的主体、客体和内容这三项要素中，至少有一项与外国有关系。含有涉外因素，是涉外合同的本质法律特征。只要准确把握这点，就能正确区分涉外合同和国内合同。

l合同当事人

如果是自然人，则需要一方或者双方没有我国国籍，或者是港澳台居民;我国没有双重国籍制度，因此不存在同时具有我国国籍和他国国籍的情况。

如果是企业，则需一方或者双方是不在我国成立的企业，以注册登记为标准;外商在境内合资和独资的企业，虽然被人们称为"外企"，实际是法律上名副其实的中国企业。因此，它们之间以及它们同我国其他法人、组织或者个人订立的合同，不属于涉外合同。

l合同的内容

即合同的标的，包括合同标的物、财产位于境外，某一行为需要在境外完成。

l合同的签订地

即在境外缔结或者变更或者终止合同。注意:合同的某种法律事实发生于境外(如合同成立或者履行均发生于国外时，虽然合同的当事人均为本国人，仍被视为涉外因素的合同)

(2)复杂性

涉外合同，往往是跨越国界的贸易、服务和投资的活动，合同所涉及的交易数量和金额通常都比较大，合同的履行期限也比较长，牵涉多方履行。比如，国际货物买卖合同，除了本身的买卖合同外，还牵涉国际货物运输，货物保险，国际结算等，比起一般的国内货物买卖合同复杂得多。

(3)风险大

涉外合同过于复杂，涉及金额大，周期长，牵涉多个环节，只要某个环节出问题，都能给合同当事人带来巨大的损失。比如，国际货物买卖合同，双方身处异国，容易遇到诈骗;如果采取海上运输，会遇到各种海上风险;采用外汇结算会遇到外汇风险等等。

(4)法律适用和管辖权的可选择性

法律允许当事人选择国外的法院或者仲裁机构审理纠纷，当事人可以选择审理合同纠纷的法律依据。这种自由选择，实际上是合同双方的较量。可选，也就意味着不确定，如果当事人没有做出选择，或者不能做出选择，法院会自行寻找法律断案，由此带来的风险，也是巨大的。因此，收集国外法律资料、预测可能适用的法律和评估其中的法律风险，是涉外合同法律风险的重点之一。

涉外合同与国内合同的法律性质比较:

国内合同

涉外合同

涉外因素

×

√

可适用外国法

×

√

可选择外国法院

×

√

可选择国外仲裁

×

√

第二节涉外合同之释疑--走出八卦迷混阵

凡是有交易的地方，就有合同的存在!我们曾经统计过所接手的经济纠纷，惊人地发现，纠纷无一例外源自合同的不规范。正如，人性本无善恶之分，均社会使然一样。好的合同催人守约，不好的合同催人毁约。

合同是所有企业建立民事关系的基础，合同的起草和审查是民商事律师的基本功，为什么合同总是那么容易出现问题?就算是经过律师精心制作的合同，依然免不了纠纷?交易千变万化，信息瞬息万变，再好的合同也无法预见一切风险，再说，有些合同在某些时候，本来就是用来撕毁的，比如物价涨得太厉害，定金 。继续按原价出卖，亏得太离谱，还不如爽快地交违约金。在这里，如果是违约金约定太低而导致对方违约，那就是合同本身的错了。

为什么不会出现完美的合同呢?是律师太无能，还是企业太无知?

在我看来，商人在签合同时，往往看到的是商机，律师往往看到的是杀机。思维的差异，容易造成思维的误区。如果律师总以法律人的眼光看合同，不能跳出法律看法律，总是在法律的圈子里打转，不能换位思考，于是走进了误区也不足为奇。

误区一:本末倒置，合同本位

读过法律的人都知道，"合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。"，可是并非所有人都明白合同的本质与价值。

没有了交易，合同什么都不是!

合同本身除了包含交易的内容外，还包含了其他配套内容，目的就是为了促进交易和保障交易。如果合同阻碍了交易，导致无法达成交易，那么不管合同包装得多么华丽，也只是一纸废文，毫无用处。

比如，一位做批发的朋友，想找我起草一份格式合同，用于日常的交易。但据我所知，他的客户都是十分稳定的，每次交易，都是客户先致电订货，他送货上门，不足10万的货款都是等到下次送货时结算，这一交易惯例保持了10年，没出过什么事。我很好奇地问他，为什么突然间想签书面合同了?

他说:"老板的儿子新上任，认为公司的做法风险太大，没有保障，需要书面合同"

我说:"新手上任?"

他说:"没错!就是某某名牌大学法学院刚毕业的。"

我心想，又是法学院刚毕业的新兵!一个僵化的法学试验品。

后来，朋友告诉我，几乎没有人愿意签合同，大多都认为，以前都一直都没签，为什么突然要签啊?是不是里头有诈?可他们看来看去，也没看出所以然。于是，谁也不想打破这个传统，谁也不想冒险，大不了找其他供货商。再说，也不可能每次订货，都上门签一份合同吧?这就是典型的合同本位，似乎没有白纸黑字，就没有保障，却无视商人的交易习惯，也是一种维持交易安全的强大力量，打破这种习惯，反而增加了风险。当然，在涉外合同中，是几乎没有口头合同的，这里只是想说明，合同一切都是为了交易，要满足交易目的，既要防范风险，也不能矫枉过正，为交易添加过多的障碍。

合同是交易双方博弈的结果

为当事人利益服务是律师的天职。律师起草合同时，最好要了解交易的背景和行业的情况，要知道双方的实力。千万不要过于为当事人谋利益，不清不楚地起草了一份"霸王合同"，殊不知己方恰恰是弱势的一方，没有过多的谈判资本，不但闹出合同被改得面目全非的笑话，而且还浪费大家的时间。

合同是对交易双方意思表示的"固化"，当中体现的是当事人利益博弈后达成的一致。所以，与其花更多心思在起草"霸王"条款上，倒不如实际地参与谈判，在谈判中获得利益最大化。起草的合同，如果过于追求己方的利益，还有一个坏处，那就是容易引起对方的警惕。于是，本来很隐秘的利益保护条款，也一一被找出来，这样在以后修改的合同中，就难以谈判了。如果双方处于均势，不妨明里均分利益，暗藏私利，这样在谈判中，往往有意想不到的效果。

总的来说，合同是交易双方博弈的结果，谈判技巧能争取到更多的利益，但是实力决定筹码。一般来说，资源稀缺的拥有者都是交易中的强势方，如国际银团作为出借方是绝对的强势，同样拥有高新技术的公司在技术转让和特许使用合同中，也是强势一方。然而，强势的一方，一味追求利益最大化，削减对方的利益，难以维持长久的合作关系，因为，强弱关系并不是恒久不变。比如，所谓的高新技术，也许在2年后就逐渐被淘汰了，也许对方掌握了核心技术后，自主研发更新，不再依赖这种落后的技术时，合作关系一定难以维持。因此，怎样在合同中平衡双方的利益，实现双赢，长远发展，也是一种深奥的学问。律师要无数实战的历练，方能从中体会。

误区二:追求万无一失的合同

有个客户曾经问我:"王律师，您能不能给俺起草个万无一失的合同?"

我好奇地问:"什么叫万无一失呢?"

他想了一会，说:"呃…就是不让对方违约。"

我笑着说:"这样啊?好像不够万无一失吧?万一你想违约呢?"

他恍然大悟，说:"对，对，对!律师就是律师，总是想得比我们远，比我们高，比我们绝!"

我说:"要想起草万无一失的合同，这有难度。首先，你找不到这么聪明的人帮你起草一个这样的合同，我不行，别人也不行;其次，就算你做到第一点，你也找不到那么白痴的人跟你签这样的合同。"

尽管我们在工作中追求完美，绝对不会向客户胡作许诺。适当地向客户泼冷水，也不失为一种负责。有些律师为了迎合客户的口味，对客户打包票，声称起草的合同万无一失;有些"完美主义"的律师，追求的合同涵盖所有风险点。可是，律师不是上帝，怎么设计万无一失的合同?

"一个饱受小偷盗窃的人，找到全城最有名的锁匠，要他打造一把小偷开不了的锁。锁匠说，那简单，你不锁，就没人能打开你的锁--这世上没有开不了的锁，因为锁本来就是用来开的。"合同能够提高违约成本，但永远不能阻止别人违约。当守约有利可图，对方一定会山盟海誓般守约;当毁约有利可图，他毁一百次都嫌少。在法经济学上，有一种叫"效率违约"制度即是说明利益在衡量违约值得与否中的分量。合同背后的利益，才是驱使交易人走向违约的真正诱因，合同只是薄弱的一层纸，很容易被捅破。这就是为什么，在英美法国家里，一般不能请求违约方继续履行合同，只能请求赔偿损失。

追求万无一失的合同，最大的坏处在于:为全面防范法律风险而额外增加了履约成本。请看下面一个例子:

"商业秘密，指在谈判过程中，一方向另一方提供的所有信息，包括但不限于…"

这是一谈判保密协议中关于商业秘密的定义，从中我们可以看出双方为了最大限度地保护商业秘密，将其范围扩展到所有谈判过程中交换的信息。然而，有经验的律师，一眼就看出，该合同的可操作性太低，其实http://www.5law.cn。守约成本太高。因为，并非所有信息都需要保密的，有些信息本身就已经公开而不属于商业秘密，有些信息没有保密价值而不需保密，将这些信息统统纳入保密的范围，会让双方在实际履行中无法适从。况且，保密义务是一把双刃剑，双方都陷入这种过度保密的合同中，难免会弄得草木皆兵，势必也会增加这种过度保密的经济成本。如果这样宽泛的定义出现在绝密高新技术合同谈判中，尚情有可原，但仅仅是一般的代理合同，甚至是普通货物买卖合同中，那就不得不让人怀疑这位起草律师的水平了。如果商业秘密囊括一切信息，给实际履行造成困难，出现问题时，条款的效力和泄露的信息是否真的属于商业秘密，一定会成了争议的焦点，免不了证明的义务。如果，真的有必要在合同里，给商业秘密下一个宽泛的定义，那么最好增加信息披露方的告知义务，比如:

"披露方应以书面形式说明所提供的信息具有机密性;若以口头形式提供，则披露方应于披露后三十日内以书面形式确认其具有机密性。"

追求万无一失的合同，还有一个明显的坏处，那就是起草的合同篇幅过长，必然阻碍交易。比如，一个合同的交易额不到10万，协议书却长达100页，起草审查的律师费恐怕就不止10万了。

误区三:呆板思维不懂变通

从事法律的人，常常接触艰涩难懂的法律语言，难免谈吐中掺杂着专业性语言，特别是那些刚踏出大学校门的学法律的学生，长期沉浸在唯专业是论的学术氛围中，写出来的文字更是艰涩难懂。

其实，这也无可厚非，专业学术研究，当然讲究严谨专业的语言了，但问题是这种唯专业是论的做法，延续到实务中，简直就是客户的灾难。因为合同首先是给非法律专业的当事人看的，只有出现争议，需要裁决时，合同才需要专业人士来解读。因此，合同首先具有可读性，只有当事人看明白了，才能达成共识，也只有在充分理解了合同中的权利义务，才能有效地履行合同。然而，通俗易懂的语言往往不够明确，这样难免会出现争议。比如，在超市购物小票，就是可读性最强的合同，但仅仅约定了最基本的标的、数量和价格，毫无不明确，也只能在这种简单交易中使用。因此，合同除了要具有可读性外，还应该明确无争议。有人会质疑，法律语言的严谨性是普通语言难以替代的，但是法国《民法典》通俗得连老百姓都能读懂，而德国《民法典》则是只有专业人士才能看懂。为什么同样是民法典，为什么能达到截然不同的效果?所以，合同也是可以做到通俗易懂的，只有当专业的语言无法替代时，才考虑保留专业的表达，因为专业术语能减少歧义，特别是能让法官一针见血地找出问题，以便更好地保护自己的利益。

涉外合同会比国内合同更专业一些，因为涉外合同的法律关系更复杂，涉及到国际法、国内法和外国法律的适用，法律环境不够确定。如果采用的语言不够专业，特别在不同的法律语境下，容易发生歧义。因此，起草合同时，双方应该确定法院和法律的适用，而起草合同的律师必须熟悉该国法律，并根据该国的法律特点来决定合同的篇幅、内容和表达方式。