为预防和打击虚报注册资本的行为，1994年7月1日起施行的《公司法》第206条对虚报注册资本的行为所应承担的责任作了规定，新《公司法》第199条也作了相似的规定。与原《公司法》相比，新《公司法》第199条对虚报注册资本骗取公司登记的行为提高了罚款幅度和金额，另外增加规定吊销营业执照的处罚措施。因公司注册资本是公司经营资本的一部分，是公司从事生产经营活动的基础，是公司承担风险、偿还债务的基本保证，维系着市场交易安全和债权人的权益，对虚报注册资本的行为予以法律上的否定评价是十分必要的。这些规定对于预防和打击虚报注册资本的行为起着十分重要的作用。但在另一方面，笔者认为新《公司法》与原《公司法》一样，在对虚报注册资本的处罚规定上存在着不足，本文仅以有限责任公司为例，对新《公司法》第199条规定之缺陷提出一些看法，并提出完善的建议。
新《公司法》第199条规定“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”。从该条规定的文义上看，虚报注册资本行为的处罚对象是被虚报了注册资本而取得登记的公司。举例说，甲、乙两人虚报注册资本，成立有限责任公司A，依据该条规定，被处罚的对象不是甲、乙两人，婚姻。而是公司Ａ。这正如夫妻两人违反计划生育超生孩子，结果受处罚的不是夫妻两人，而是其孩子，这种处罚是不是罚错了对象？下面，笔者试分析这条规定之不足，以期抛砖引玉。
根据新《公司法》和新修订的《公司登记管理条例》之规定，有限责任公司设立、变更、终止，应当办理公司登记。因此，所谓的“公司登记”自然就包括设立登记、变更登记和注销登记。从行为人“虚报注册资本”这一行为的目的上看，虚报注册资本不会发生在注销登记环节，但在设立登记和变更登记环节均有可能发生。而设立登记和变更登记的申请人不同：设立登记的申请人一般是申请设立公司的股东或其共同指定的代表人或委托代理人，http://www.5law.cn/info/a/sifa/hunyinjiating/2011/1117/43149.html。而不可能是拟设立的有限责任公司，因为此时公司尚未成立，不具备民事主体资格；而在变更登记中，由于公司已领取企业法人营业执照，公司已经正式成立，其变更登记的申请人是有限责任公司自己，因此设立登记和变更登记申请人是不同的。
基于主体的不同，虚报注册资本的违法行为人也就不同。在公司变更登记过程中，公司是违法行为主体，公司登记机关依据新《公司法》第199条对公司实施相应处罚不存在法律障碍，比如一些公司在成立后为了获取相应的资质等，必须增加注册资本，但又苦于资金不足，只好伪造验资报告等证明材料，骗取工商登记部门，以取得注册资本的变更登记，这种在变更登记过程中虚增注册资本的行为也属于虚报注册资本，工商登记机关对该公司予以处罚是正确的。但是在公司设立阶段，股东采取不法手段虚报注册资本，骗取设立登记，此时违法行为人是设立公司的股东，而不是之后成立的被虚报了注册资本的公司，然而，在此情况下，工商登记机关因《公司法》无相关规定而无法依据新《公司法》第199条之规定，对设立公司的股东或其指定的代表人及代理人进行处罚。如果工商登记机关对成立后的有限责任公司予以罚款，虽有法律依据，符合《公司法》第199条之规定，看着婚姻。却违背了行政处罚所应遵循的基本原则，也即“过罚相当”原则。所谓“过罚相当”原则，是指行为人所应承担的行政责任应与其违法行为的情节、危害程度等相适应。当然，这里有一个前提，首先必须有“过”，然后才能有“罚”。《行政处罚法》规定，公司、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应予以行政处罚。通俗地说，就是谁违法就处罚谁，没有违法行为，就不能予以处罚。如前所述，在设立阶段，拟设立的有限责任公司尚未成立，不具有主体资格，其所有的设立行为均是由股东或其共同指定的代表人或委托的代理人进行，虚报注册资本骗取登记的行为也应认定为股东等人所为。如要予以行政处罚，也只能针对实施了虚报注册资本行为的股东或其代表人、代理人。但在新《公司法》第199条中，笔者注意到承担责任的主体不是骗取公司登记的股东及代表人、代理人，却是之后成立的公司，这实在不合理。
有观点认为，设立中的公司虽不具有法人资格，但公司在设立过程中的行为所产生的法律后果应由设立后的公司来承担。因此，设立过程中存在虚报注册资本的行为，由此产生的行政责任自然也应由设立后的公司承担，据此认为新《公司法》第199条规定对公司进行处罚并无不当。笔者认为，所谓设立过程中的行为法律后果由设立后的公司承担，应是指公司在设立过程中，为设立的目的对外交往所产生的民事责任由设立后的公司来承担，比如为设立公司而签订的租房合同，设立过程中产生的费用等由设立之后的公司承继。但笔者认为不能把该责任的范围无限制地扩大，将设立过程中产生的行政责任乃至刑事责任也推定由设立后的公司来承担。以刑事责任为例，从《刑法》第158条规定的“虚报注册资本罪”来看，该罪的犯罪主体可以是自然人，也可以是单位（指设立公司的股东是单位时，当然也指公司成立后变更登记的申请人是公司时），如果认为设立公司的行为产生的刑事责任也应由设立后的公司来承担的话，那么虚报注册资本罪就只能是单位犯罪，刑法只要按单位犯罪的处罚原则规定相应的刑事责任就可以了，就没必要象现在第199条一样分作两款对自然人犯罪和单位犯罪分别作出规定。与刑事责任一样，公司在设立过程中产生的行政责任也只能由设立公司的行为人自己承担，而不能由设立后的公司来承担。因此并不是说公司在设立过程中产生的一切法律后果都由设立后的公司来承担。
股东虚报注册资本骗取公司登记的违法行为找不到处罚依据，这是新《公司法》第199条规定的立法缺陷，这一缺陷将导致的后果是，股东在设立公司的过程中，虚报注册资本骗取公司登记，其违法行为却不应受到处罚，而由设立后的公司来“代人受过”，这与新《公司法》打击虚报注册资本行为的立法宗旨背道而驰；其次，虚报注册资本后成立的公司往往是“空壳公司”，并无多少实质性财产，对其作出罚款决定往往是一纸空文，特别是当该公司对外还要承担民事责任而财产不足支付时，依据新《公司法》第215条，公司先承担民事责任然后是应缴纳罚款等，因此罚款决定不具有可执行的现实可能性，有损处罚决定的严肃性，而真正的违法行为人却毫毛未损；最后，新《公司法》的这条规定与《刑法》第158条的规定不衔接、不配套。一般来说，违反行政管理秩序的违法行为人首先应承担行政责任，当情节严重时，才承担刑事责任，这是正常的承担责任的顺序，但因为新《公司法》和《刑法》对虚报注册资本的行为规定了不同的责任主体，导致了虚报注册资本骗取公司登记的行为人，在新《公司法》中不要承担行政责任，却能成为刑事责任的承担者，这有违法制的协调和统一。
基于上述认识，笔者认为新《公司法》第199条应作相应修正。199条规定：“……对虚报注册资本的公司，处以……;对提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以……”。①在这句话中，正因为有“公司”二字才使该条的处罚对象产生了偏差，为了不引起歧义，将上述规定中“公司”二字删除，则法条规定的处罚对象就是实施了上述违法行为的自然人或单位了，也即谁实施了该违法行为，就处罚谁，这样就能把公司设立过程中股东等虚报注册资本的违法行为纳入到该法条的处罚对象中来。这样，新《公司法》199条将与《刑法》第158条之规定相衔接，同时也能与修订后的《公司登记管理条例》第68条、69条的规定相衔接。②