关于反对进行医疗事故技术鉴定的意见

来源：作者：

　　一、技术鉴定结论对法律问题进行认定，超越了技术鉴定的范围　　我国的民事法规定，鉴定结论是指人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法医鉴定部门；没有法医鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。　　这里的专门性问题，是指专门的科学或技术问题，是不涉及法律评价问题的，鉴定结论具有非法律评价性（即：鉴定结论只对技术问题进行认定而不能对法律问题进行评价）。而《医疗事故处理条例》规定的医疗事故技术鉴定是“应依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”进行；“医疗事故技术鉴定书应当包括医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。显然，医疗事故技术鉴定结论中包含了鉴定专家对法律问题的评价，这与民事诉讼法中的鉴定结论的非法律评价性是不相符的。　　在我们代理过的进行了司法鉴定（鉴定）的案件中，鉴定人只对医学技术问题进行描述、分析及认定是否存在过错，从来没有对法律问题进行认定，因为法律问题是法官、当事人律师解决的问题。　　二、鉴定专家组成员不具备相关的法律知识，没有能力对事实问题进行认定，也没有能力对因果关系进行认定　　医疗事故技术鉴定实践中，事实上是需要鉴定专家组成员具备相当的法律知识的（认定事实和因果关系）。其理由为：　　（一）对于中存在着对治疗经过的记载前后不一致、甚至是前后矛盾的情况，如何认定治疗经过？认定治疗经过的依据是什么？应该采信哪一份记录？同样情况，鉴定会中患方代表与医方代表就同一事实的陈述不一致甚至是矛盾的情况如何处理？采信哪一方的陈述？　　（二）因果关系的认定涉及到医学方面的论证和法律方面的论证，对于法律方面的因果关系论证应当使用什么样的理论？论证过程如何？　　（三）上述2个方面的问题其实都属于法律的范畴。鉴定专家组成员不具备：　　1、认定事实（举证、质证、审核证据）的资质和能力；　　2、举证责任的分配的法律知识以及事实不明的情况下如何处理的知识；　　3、对因果关系理论中的损伤寄予度理论、责任程度理论没有进行过系统、全面的法学训练（因果关系的证明分为医学上的因果关系和法律上的因果关系，鉴定组医学专家不具备证明法律上的因果关系的能力）。　　由于专家组成员上述法律知识的欠缺，导致出现违反法律规定、违反法理而认定治疗经过的情况；在事实不清的情况下出现归责错误的情况；对医疗行为与损害后果之间的因果关系认定明显不当的情况出现。　　笔者曾经代理过一件案子，鉴定的结果是不构成医疗事故。其鉴定书的分析意见部分记载：“有关结扎手术记录太笼统，只记录了采用操作方法的手术名称，未详细记录手术的具体步骤，不符合《病历书写规范》要求。”既然病历中对手术过程没有记载，也就是说治疗经过事实不明，那么凭什么认定手术操作没有过错？凭什么认定不构成医疗事故？笔者认为，在事实不明的情况下，鉴定专家组的应当表述为：“因手术过程无记载，无法认定手术操作是否存在过错”，而不是在缺乏事实依据的情况下武断地认定不构成医疗事故。　　三、医疗事故技术鉴定书中无鉴定专家组成员的签名　　（一）按照民事诉讼法的规定，鉴定部门和鉴定人应当提出书面结论，在鉴定书上签名或盖章。而医疗事故技术鉴定结论只需加盖医学会的印章。
（二）个别法官认为，在专家组的合议笔录中有鉴定专家的签字，可以视为鉴定人的签名。　　我们认为这是违反现行法律明确的规定的，行政行为成立要件。同时也是违反法理的，在实践中是有害的。理由是：　　1、民事诉讼法中对此有明确规定；　　2、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》中同样有这样的规定；　　3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》中都有这样的规定；　　多部法律作出同样的规定一定有其深刻的的原因和背景。我们认为规定是强化了鉴定人的责任：既然你认定是这样的，那你就要对鉴定结论负责，就要在鉴定书上签名以示负责；如果你有不同意见，按照法律规定可以拒绝签名或在鉴定书中表明你的不同意见。鉴定组专家不在鉴定书上签名是一种不公开的、暗箱操作的做法，不符合法律的规定，也不合法理。　　（三）事实上，司法鉴定书中都有鉴定人的签名，这早已成为惯常的做法，也没有听说哪个鉴定人因为鉴定工作被当事人报复，医学会的专家也用不着有这样的担心。　　广东人常说“食得咸鱼抵得渴”。既然要从事鉴定工作，就不要怕承担责任，就不要不敢面对当事人。　　四、医疗事故技术鉴定的合议制不符合证据学中关于鉴定的基本原则　　（一）医疗事故技术鉴定是以专家鉴定组成员过半数通过而形成，这种合议制得出的结论，与证据学关于鉴定的基本原则有出入。　　对于科学技术问题，不能使用合议制，不存在少数服从多数的问题（不可能因为99个人说1+1=3只有1个人说1+1=2就运用少数服从多数的原则来认定1+1=3）　　对于科学技术问题，只能采用鉴定人各自负责的办法（在有2个及以上鉴定人的情况下），有不同意见可以拒绝在鉴定书上签名，也可以在鉴定书中另行表述。　　（二）既然是技术鉴定，有可能可以得出明确的结论（构成或不构成医疗事故），也有可能无法得出明确的结论。　　《医疗事故处理条例》及相关鉴定办法只规定了两种鉴定结果（构成或不构成医疗事故），对于因为病历资料记载不清或限于目前医学技术水平确实无法得出明确意见的情况没有进行规定。对于前者，笔者认为应当表述为“因为病历资料记载不清无法对医疗行为是否存在过错进行认定”，对于后者，笔者认为应当表述为“基于现有医学技术水平无法认定是否构成医疗事故”。至于说案件该怎么处理，那是法官、律师的事情。　　事实上，在法医的死因鉴定中，有相当一部分案件无法准确认定死亡原因。这种情况下司法鉴定书一般表述为“死因不明”。　　五、医疗事故技术鉴定书不具有鉴定结论具有的可替代性、可选择性　　我国民事诉讼法和证据规则规定，鉴定结论具有可替代性，即鉴定结论是司法机关为解决案件中的专门性问题，双方当事人协商确定或由法官指定鉴定人通过鉴定作出的书面结论。其协商确定、法官指定的表述，表明当事人、司法机关可以作出选择。而医疗事故技术鉴定必须由规定的医学会进行，其确定惟一的特点与民事诉讼法的规定不符。　　六、医疗事故技术鉴定结论尚不接受法庭质证　　我国法律规定，未经质证的证据不能被采信。鉴定结论是民事诉讼法规定的证据之一，在其被采信前，应当经过法庭质证，必要时鉴定人应当出庭质证。但医疗事故技术鉴定书上并无鉴定人署名，更无鉴定专家出庭质证，这一点明显与民事诉讼法的要求不符。　　如果鉴定专家组成员出庭接受质证，患方、懂得医学知识的患方律师、患方聘请的专家辅助人也可以当庭发问、展开辩论，有可能上演一场精彩的大戏，弄清疑点和不合理的地方，使真相大白于法庭！　　七、反对进行司法鉴定的主要理由是“法医不懂临床医学”、“如果对医生要求太苛刻，会阻碍医学的进步，最终导致患者利益受损”　　（一）关于法医不懂临床医学　　1、法医与临床医生同为医学院毕业，都学习过医学基础知识，法医也学习过一定的临床医学知识，掌握了临床医学的基本原则；　　2、认定医疗行为是否存在过错不需要高深的临床医学知识。判断医疗行为是否存在过错的标准是诊断治疗基本原则和基本规范，并不涉及高深的临床医学知识。这与人们常说的“事后诸葛亮好当”是一个意思。　　3、法医在鉴定过程中如果认为自身知识不够，他可以聘请临床医学专家提供参考意见，也可以聘请具备司法鉴定资格的临床医学专家参加鉴定。　　4、无数的事实证明，绝大多数的医疗纠纷案件都不涉及到高深的临床医学知识，恰恰相反，绝大多数医疗纠纷案件都是由于临床医生违反基本的诊断治疗原则、违反基本的诊断治疗规范、责任心不强所造成的！　　（二）关于阻碍医学进步　　1、人的生命、健康是第一位的，医学探索、实践必须服从于患者的生命、健康。　　2、绝大多数基层、中层医务人员承担的是治病救人的任务，相比看新婚姻法司法解释三。少数高端医务人员同时承担了探索医学尖端领域的任务。履行了必要的行政审批手续之后，在向患者作出了详细、明确、充分的告知之后，在患者身上进行医学实验是现行法律所允许。但是，任何为了追求学术地位、江湖名声而置患者生命、健康于不顾的做法都是不被允许的！　　八、现实环境下法官的选择　　（一）综合考虑到现行法律的规定、审判实践惯例、法官对于错案追究的顾虑，笔者建议：　　在审理医疗损害赔偿案件中，如果原告（患方）申请作司法鉴定、被告（医疗机构）同时申请做医疗事故技术鉴定，法官可以决定两个鉴定同时进行（医疗机构支付医疗事故技术鉴定的、患方支付司法鉴定的鉴定费）。两个鉴定结论作出后，双方当事人依据民诉法及证据规则进行质证，法官依法审核两个鉴定结论，做出采信哪一个鉴定结论、采信到什么程度的决定，并依据举证责任的分配和实体法的规定作出判决。　　（二）上述做法的理由　　1、法理方面：目前诉讼模式实行当事人主义（法官的角色近似于主持人）；患方申请法院进行司法鉴定、医院申请法院进行医疗事故技术鉴定，其实质是当事人自行取证（取证是当事人的权利），法院其实是一个法定的委托人（委托鉴定机构进行鉴定）。2个鉴定结论作出后，采纳哪一个，采纳到什么程度，则是双方律师质证、法官审核、采信证据的问题。 2、现行法律规定方面：不违反民事诉讼法、证据规则、最高法关于鉴定的有关规定。　　3、因为不违反现行法律的规定，不用担心二审改判，避免错案追究。对于医疗纠纷案件该如何进行鉴定，尚无法律的明确规定。同时作两个鉴定并不违法，二审法官没有改判的道理，从而避免了错案追究影响个人利益的顾虑。　　3、与目前审判惯例区别不大。　　目前广州地区的审判惯例是：区法院的多数法官只允许做医疗事故技术鉴定，区法院的少数法官允许作司法鉴定（甚至是两个鉴定同时进行）。两个鉴定同时进行的做法与现行惯例没有太大的区别，法官心理容易接受。　　（三）佛山市禅城法院的做法令人尊敬　　禅城法院成立了司法鉴定管理中心，实行审、鉴分离，其理念十分先进！该中心邱法官介绍：审判法官只审案不取证（鉴定属于取证的范畴），司法鉴定管理中心只鉴定不审案，互相独立从而互相制约；如果双方当事人申请作不同的鉴定，他们一般允许；至于鉴定结论如何采信、采信到什么程度，那是审案法官、双方律师的事情，他们不参与。　　其理念和做法可供法官参考。　　结束语　　《医疗事故处理办法》后，全国许多法院陆续选择进行司法鉴定（医疗过错鉴定）而不进行医疗事故技术鉴定；2002年《医疗事故处理条例》生效以来，到最高法出台法（2003）20号文，到北京高院、重庆高院出台关于医疗纠纷案件的指导意见，也出现了当事人（主要是患者一方）、法官选择进行司法鉴定的趋势。笔者坚信，以后广州也会出现这样的情况，事实上已经出现了一些这样的做法。　　对医疗事故技术鉴定从证据学、鉴定的基本原则、法律规定、法理等各方面进行深刻、系统的分析，有助于我们正确对待医疗事故技术鉴定和司法鉴定，对提高司法公正和司法效率有重要意义。　　在目前的司法实践中，各地法院在审理医疗纠纷案件时，对选择司法鉴定还是医疗事故技术鉴定的做法不一，尤其是重复进行医疗事故技术鉴定和司法鉴定的现象，造成诉讼效率低下，严重影响司法公平正义在全社会的及时再分配，也不符合医疗卫生发展的长远利益。

共2页: 上一页 1

上一篇：
下一篇：(责任编辑：admin)