商业受贿离你远吗？

作者:郭春燕 时间:2012-04-09 查看(3) 评论(0)

商业受贿离你远吗？
　　
　　
　　本来此帖是想迟些时候再动笔的，但看到版主前几日对本人另外一帖的鼓励，同时考虑到此事有关私企员工的切身利害，便不再犹豫。
　　先给各位看官来个测试题：
　　
　　请听题：私营企业员工拿回扣会不会坐牢？
　　回 答：不会
　　错
　　正确答案：可能会，看情节。
　　
　　依 据：
　　《刑法》第163条规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
　　多少叫做数额较大和数额巨大呢？
　　最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“根据《决定》（《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》）第9条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，构成商业受贿罪。实施《决定》第9条规定的行为，索取或者收受贿赂5000元至2万元以上的，属于‘数额较大’；索取或者收受贿赂10万元以上的，属于‘数额巨大’。
　　 也就是说，收了5000块就够得上犯罪，犯罪就够得上坐牢。
　　
　　真实案例：
　　 以下所述案情，主角的姓名已改动，其他基本情节未做任何改动。
　　 小明是一家私营进出口公司的外贸业务员，因为聪明能干，业绩突出。众多工厂见小明订单丰富，极尽巴结讨好之能事，希望小明能将订单下到自己工厂。为此，有些工厂私下里送给小明钱财，开始，小明还半推半就，后来在多数情况下也就欣然领受。小明因其他事情与公司另一业务员有矛盾，处理不善，过于计较。此业务员对小明怀恨在心，也知道小明私下里收受工厂好处很多，便联合了一家工厂，此工厂因不满于小明对其支持较少，也愿配合作证。二者向检察院举报，检察院因见嫌疑人是私营企业员工，将案件转交至公安局经济侦查支队（简称是经侦支队）。
　　
　　在举报内容和初步查实的基础上，将小明拘留，随即转为逮捕。对侦查机关调查出的两笔收受回扣的事实，小明也承认。一笔是某年月日，在某宾馆的房间，一工厂的负责人送给小明现金三万元，第二日，小明即存入其银行卡中。此事有该工厂的负责人书面证言、从银行调取的第二天银行卡三万元入账凭证和小明的供述为证据。婚姻。第二笔是某工厂从帐上划了十七万到小明哥哥开的公司账户上，三个月后，小明哥哥账户上划了十七万到某高尔夫球俱乐部，随即此俱乐部产生了一名VIP会员，这会员就是小明。这事有工厂的证言、相关银行转帐凭证、俱乐部会员记录和小明的供述为证。
　　
　　小明家人到处撒钱，四处做工作，但就这两笔而言，不论是公安机关还是公诉机关，都认为铁证如山。律师请了几任，都说自己关系硬，新的律师介入后，寻找证据链条中的薄弱之处，终于提出后一笔的十七万是因为汇款的工厂与小明哥哥的公司有业务，是业务往来款，不是给小明的回扣或好处费，而小明办高尔夫球俱乐部的VIP会员所需的十七万元，是小明向其哥哥的工厂借的。小明家人和律师大量的工作之后，终于取得如下相关证据：小明哥哥公司和汇款工厂一位经办人员称两单位之间有业务的的证言、小明哥哥称有借款事实存在的证言和小明翻供的陈述。
　　辩方（小明及其律师）将此说在审判阶段的较后时期突然提出，公诉机关措手不及，根本没有时间再去调查新的证据来否定辩方此说。因为在刑事案件中，只要辩方提出一种合理假设，来说明控方所举事实可能不是犯罪，只要是一种可能，控方必须举出足够的证据，来证明此假设的可能不成立，否则，辩方假设的可能成立。这是疑罪从无的原则，即控诉事实只要存在不是犯罪的可能的情况下，就认定为不是犯罪。
　　
　　最后，法院认定三万元的受贿事实成立，对第二笔收受十七万的事实因证据不足，且证据间有矛盾而不予认定。判决小明触犯《刑法》第163条，构成公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑一年。
　　在小明进看守所的第三个月，笔者以某种借口探望在看守所里的小明，初见之下，大吃一惊，才三个月，瘦了很多，吵着嚷着减肥多年，远不如这三个月的功效。不是小明吃不好，其实80后创业项目。小明甚至可以与干警们同桌就餐，但吃不下。小明感慨万千，一个劲地说：早知今日，何必当初。后悔当时应该把那三万存入他人的账号中；后悔没有早日识破表面一直称兄道弟的某工厂负责人；后悔当初不该为面子上的小事让那位业务员下不了台而被他怀恨以至举报；后悔……。
　　
　　由于家人的活动，小明在里面没有受什么苦，每天晚上，有同房的人为他捏脚捶腿之中进入梦乡。困扰小明多年的腰椎间盘突出，因三个月睡在木板床上，竟然不治而愈。小明说起这些，却是一脸苦涩。当笔者冒着风险将通讯工具交给小明时，小明立即打到了家中，与妻子通了两句话后，叫六岁的女儿接电话，话筒里传来清脆的童音：爸爸，你到哪里去了，你怎么还不回来，我好想你。然后是小孩的哭声。这时，小明的语调梗咽了，用颤抖的声音说：爸爸去了很远的地方，你要听妈妈话，要乖噢。
　　
　　法条和案情分析：
　　说起受贿罪，人们往往将其与国家机关工作人员联系起来，而一般不把它与私营企业的员工联系起来。不错，单就受贿罪这一罪名而言，该罪的主体是国家工作人员。婚姻。具体规定如下：
　　《刑法》第三百八十五条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
　　　　国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
　　第九十三条：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
　　国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
　　
　　在1997年刑法出来之前，刑法只规定了这类国家工作人员的受贿罪。由于九十年代早期和中期，大量除国有、国营之外的各类私营公司、企业如雨后春笋般地涌现，也出现了许多这类非国家工作人员的公司、企业人员行贿受贿的案件，由于法无明文规定不为罪，当时的刑法对此无能为力。那时这类人员行贿、受贿数额再多也不会成为犯罪，不会拉去坐牢。为规范正常的竞争秩序和市场秩序，1997年的新刑法，在之前有关司法解释的基础上，规定了公司、企业人员受贿罪，也就是通常所说的商业受贿罪。
　　
　　该罪的主体是指所有公司、企业的人员（除去受贿罪主体在国有公司、企业中的部分以外），而公司和企业包括了各种类型的情况，如股份有限公司、有限责任公司、一人公司、合伙企业、个体企业等，这其中大部分是私营企业、私营公司。这些企业的员工即工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，即构成犯罪。数额较大的标准是达到5000元以上（不一定一次性5000，多次累计达到5000也算）。这里所说的公司、企业的人员是指所有的工作人员，按照最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，从普通员工到管理人员，再到高级管理人员，乃至再到公司董事、董事长，都可以构成此罪的主体。
　　
　　说到这里，可能会有看官会疑问：不会吧，不可能啊，如果真是这样，那岂不是大批大批的公司业务人员、管理人员都要拉去做牢。因为放眼望去，社会上吃回扣、送红包、拿好处费等现象，不是特别普遍，而是相当的普遍（宋丹丹语），以至于你不拿回扣、不送红包，你都觉得不正常、不符合游戏规则了，别人也不带你玩了，你还怎么混？什么药品经销商与医生之间、工程包工头与建设单位有关人员之间、学生家长与学校招生办教师之间、律师与法官之间，等等，等等，数不胜数。那岂不都要拉去枪毙。（错！不会枪毙，但会把牢底坐穿。因为这一罪名，最高的量刑就是有期徒刑十五年，国家工作人员的受贿罪会有死刑，这是两二者差别之一）
　　公司企业人员的受贿罪，在客观方面，是指行为人（即公司、企业及其他单位的工作人员）利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为；以及公司、企业人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大的行为。什么是利用职务上的便利？就是利用本人职务范围内的权力，即利用自己主管、经营或者参与公司、企业某项工作的便利条件。
　　
　　现在有点草木皆兵，风声鹤戾。其实也不必太在意。不是沾边就算的，为缓解紧张气氛，现将此罪与其他两种常见行为做一比较：
　　
　　商业受贿罪与请客送礼、接受馈赠行为区别：在现实的商业交往活动中，公司、企业人员在业务过程中，出于联络感情、表达情谊，向客户单位或有关单位进行请客送礼、接受馈赠。这很常见，这种行为不构成犯罪。因为这种行为一般都以公开的方式进行，而且礼物的数额价值一般不大，行为人没有明显的、直接的谋利目的，这与以权谋私、中饱私囊的商业受贿行为有着根本性质的区别。即这两者的区别在于公司、企业人员接受财物是否为他人谋取利益，是否利用了职务之便，接受财物的价值大小以及是否是公开的方式进行等等。
　　　　商业受贿罪与其他索取，收受提成、回扣、手续费等行为的界限：公司、企业人员在经济往来中，如果收受的回扣、手续费不是归个人所有，或单位收受回扣、手续费，即使违反国家规定，婚姻。也不构成商业受贿罪。
　　归个人所有，但没有利用本人职务上便利，在本职工作之外，利用业余时间，为他人推销产品、购买物资、联系业务，以“酬谢费”为名索取或接受财物的，同本罪无关。
　　或许，这样可能稍解紧张气氛。所以也不必太紧张，正当的、靠自己勤敏、为对方带来利益而又不损害第三方利益的行为，法律不仅不会打击，还要鼓励。
　　
　　在本篇即将结束之时，再出一道测试题：
　　请听题：私营企业员工送回扣和红包给客户会不会坐牢？
　　回答： 不会
　　错
　　正确答案：6473大学生创业网,大学生自主创业 2011最新创业项目_大学生创业网。可能会，看情节。
　　
　　依据：
　　《刑法》第一百六十四条　为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。　　
　　 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
　　 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
　　关于达到多少数额就可追究？：
　　最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第九条：
　　为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予追诉。
　　各位对这一罪名也不必太在意，几个条件同时具备才构成此罪，而且从惩处的重点上说，对这个罪，是其次的。
　　
　　
　　结束语：
　　写此篇东西主要是为一个愿望：但愿各位在外闯荡时，对各方面的风险能做到心中有数、知彼知己，知道了才会防范。
　　其实来自法律的风险并不是最大的，其他方面的问题才更棘手。各位看官中有很多都是少小年纪，便行走江湖，尤其是女孩子，以本来柔弱的身心，却要担负起同样的压力。江湖险恶、人心叵测：老板有剥削，新婚姻法 婚后财产。同事有猜忌、工厂在诱惑，客户又难找，现在冷不丁又发现有法律之剑悬于头上、偶尔还离得不太远，看得见剑影。怎么活嘛！但正是在这种情况下，更需要平和、冷静和耐心。看看有高手穿梭这其中，如疱丁解牛，游刃有余，凭什么呢？他们的回答基本上是差不多的，不是在强调技巧和知识，这些东西固然重要，但不是决定性的，真正重要的是你的态度，是一种坚持的、有忍耐力的态度。这种态度总是与冷静、顽强的心性息息相关。而只有在这种前提下，技巧和知识才会积累得更快更好。不用说运气，因为运气是可遇不可求的事，我们能谈的、能做的只能是可遇又可求的事。况且，如前人所说，运气也只会青睐有准备的人。
　　
　　有道是:
　　
　　少小离家寒窗苦；
　　独木桥后是江湖。
　　人情世事皆学问；
　　云在天边水在壶。
　　见笑！
　　
　　前世五百次的回眸，换回今生你我之间的一次擦肩而过；前世二百五十次的相视而笑，换回今生你我的一次网上相逢。