地役权补充物权法定原则的学说及其漏洞

　　【摘要】物权法定原则的类型法定与内容法定之要求，具有一定的僵硬性，但尚不足以成为直接或间接否定该原则的理由。“地役权补充说”主张以地役权来补充物权法定原则的漏洞，此种观点实乃具体的地役权制度的灵活性与抽象的物权法定原则的僵硬性这两个判断的拼合之作，无论大陆法系抑或英美法系的立法例，都不能为之提供令人信服的佐证。物权法定原则与地役权，实际上是原则与制度、具体与抽象的关系。

　　【关键词】物权法定原则;地役权;地役权补充说

　　【写作年份】2009年

　　【正文】

　　在地役权的研究过程中，我国诸多学者逐渐形成了一个新颖的观点：地役权的包容性和宽泛性可以对物权法定原则发挥漏洞补充功能。从而，论辩的基本逻辑规则要求我们正视如下问题或要点：物权法定的主要漏洞为何?地役权能否且何以能够全面地弥补物权法定原则的漏洞?相关立法例具有典型性和解释力吗?真正的漏洞是属于地役权制度本身的，其实婚姻。抑或因物权法定原则而生?本文将在仔细梳理“地役权补充说”所涉观点的基础上，考证物权法定原则与地役权的关系。

　　一、物权法定原则的漏洞与“地役权补充说”的形成

　　物权法定原则虽然对于物权体系的构建和民法的整体安排具有重要意义，但任何事物都具有两面性，某事物之优点在不同的视角下却可能会认定为缺点，物权的法定化、标准化在某种意义上就意味着僵硬化。随着社会状况、经济形势的变化，物权法定原则保守和僵硬的面向愈为突显，物权法定原则的这种局限性，实际上来源于立法者认识能力的有限性与社会发展的无限性、民众法律需求的多元化之间的冲突。面对此种局限性，一方面，立法和实务并未因此裹步不前，而是充分发挥其能动性，适时承认了一些例外情况，如德国突破了物权法定原则的限制，承认了所有权担保和不完全所有权(即期待权)的物权地位;[1]另一方面，学说上也出现了缓和物权法定原则的趋势：(1)物权法定无视说。此说主张无视物权法定主义的规定，承认习惯上的物权。(2)习惯法包含说。此说认为习惯包含在物权法定主义的“法”之中。(3)习惯法物权有限承认说。此说认为，物权法定主义中的“法”不包括习惯在内。但依社会惯行所生的物权，不妨碍物权体系的建立和公示，并且不具有封建性的，可以突破物权法定而予以承认。(4)物权法定缓和说。即新出现的习惯法物权若不违反物权法定主义的立法趣旨，又有一定的公示方法，可以从宽解释物权法定的内容，将其解释为新型的物权。[2](5)合意变更说。此说认为，物权法中并非全部是强行法，对任意法部分得以契约变更之。[3](6)新型物权及时承认说。此说认为，物权法定并不排除在必要之时通过补充立法或法官造法的方式创设新的物权，使法律与时俱进而适应社会发展的需要。[4]

　　上述学说从不同的角度提出了物权法定的缓和途径，前4种学说的视角是制定法和习惯法的关系，第(5)种学说的视角是任意规范和强制规范的区分，第(6)种学说的视角是立法和司法的协作。但即便存在视角迥异的诸多学说，学界对它们仍是质疑不断。[5]譬如，婚姻。如何认定习惯法?立法中如何合理配置任意规范和强制规范?如何维持法律的稳定性与变动性之间的均衡关系?如何控制司法裁量权?与此同时，我国有学者敏锐地意识到，否定物权法定原则的情形大都出现在担保物权领域，虽然其他用益物权的种类、内容也相对固定，缺少适应性，但由于地役权、限制的人役权的存在，使整个用益物权体系并未出现大的漏洞，没有产生否定物权法定的必要。[6]而有的学者显然对地役权制度情有独钟，甚至提出以之为一般的用益物权模型，从而使得物权法定原则对用益物权类型和内容的限制得以永久性地消除。[7]笔者将此种观点概括为第(7)种学说，即“地役权补充说”。

　　在笔者有限的阅读范围内，“地役权补充说”无疑是中国大陆学者提出的最新理论学说，为传统的大陆法系私法理论所无，它经由此后一系列著述的自我重复，[8]或他人重复与引证，[9]致使支持者由寡而众，渐有问鼎通说之趋势。

　　“地役权补充说”主要是从以下方面来具体地论证地役权对物权法定原则的漏洞补充功能：(1)瑞士立法例。《瑞士民法典》允许将建筑权、对突出建筑物的权利、对泉水的权利及其他地役权登记为地役权(第779、674、780、781条、)。(2)日本立法例。《日本民法典》将入会权区分为共有性质的入会权和无共有性质的入会权(第263、294条)，其中后者可准用地役权的规定。(3)德国立法例。《德国民法典》第1018条将法定相邻权的异动称为地役权。德国民法上的居住权逐渐脱离限制的人役权而自成一权。(4)美国立法例。美国法院比照地役权创设采矿权，还创设了“堤坝地役权”和“保全地役权”。(5)在苏格兰，存在这样一种地役权，据此一定地区内的居民可以到本地区的高尔夫球场免费打球。[10]下文试对“地役权补充说”的例证作出辨析。

　　二、“地役权补充说”的漏洞

　　第一，大陆法系的立法例，如瑞士、日本和德国等民法，能否证明地役权对物权法定原则具有漏洞补充功能?

　　《瑞士民法典》第21章的标题为“役权及土地负担”，该章共分3节，依次为“地役权”、“用益权及其他役权”、“土地负担”，故从体系解释出发，瑞士的役权概念包括地役权和人役权这一传统的二元划分，并且从法典的章节安排来看，该章第2节所涉的建筑权亦是人役权之一种。[11]但上述认识会受到法典三个方面的质疑：其一，法典第675条的标题是“建筑权”，但第1款规定的却是地役权的内容，婚姻。与第779条均认可建筑权可以地役权的形式登记。其二，法典第678条第2款规定“不允许对植物或森林设定相同于建筑权的地役权”，难道存在与建筑权相同的地役权?其三，第21章第2节的标题为“用益权及其他役权”，但该节之五是关于“其他地役权”的规定，难道《瑞士民法典》中的“地役权”亦即“役权”?就上面的三个疑问，唯一的合理解释就是：瑞士法上的地役权对建筑权、用益权和居住权等其他役权具有强劲的辐射作用和参照效力。但是，依《瑞士民法典》第779条，建筑权即为在土地的地上或地下建造或维持建筑物的权利，其与罗马、法、德、日等国的地上权无异。在其他国家，一般将地上权独立于地役权之外，而唯独瑞士民法将其纳于地役权之中。在法发生学意义上，“役权真正原始的类型表现为地役权。”古罗马的优士丁尼大概喜欢把所有的“他物权”都归入役权的范畴;这在“当时”当然是合乎逻辑的。[12]而在“现在”看来，瑞士民法如此拘泥于罗马法上的传统，是为不合时宜。基于地役权与地上权的不同，显然绝大多数国家的通行做法更为合理，瑞士的特殊做法其合理性本身就值得怀疑，而将这种非理性的立法誉之为地役权制度的漏洞补充功能尤为不妥。突出建筑物的权利、对泉水的权利及其他地役权，其实是地役权的次类型，当没有这些丰富的次类型地役权，恐怕理解为地役权制度本身的漏洞而非物权法定原则的漏洞更为适宜，而健全地役权的次类型正是物权法定原则的要求。

共4页: 上一页 1

特别推荐

·

·

·

·

·

相关文章

·

·

·

·

·