(一)无效合同的种类

　　1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效”：

　　(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

　　(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

　　(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　对第一种情形，根据《建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”根据上述规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形下订立的合同违反了《合同法》第五十二条第(五)项规定，即违反了法律、行政法规的强制性规定，因此这类合同显然属无效合同。同时，《解释》第五条还规定，“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”据此，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，建设工程施工合同还是有效的。

　　对第二种情形，根据《建筑法》第二十六条第二款的规定，“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据上述规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同应属无效合同。在实践中，实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的表现形式有很多，如无资质的实际施工人挂靠具有资质的施工企业，无资质的实际施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位或者承包人，无资质的实际施工人与具有资质施工企业的名义上的联营等多种形式。

　　对第三种情形，根据《招标投标法》第三条规定，下列工程必须进行招标投标：其一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;其二，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目;其三，使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。

　　就上述工程的具体范围，2000年5月1日国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对此进行了明确：施工单项合同200万以上;重要设备材料采购100万以上;勘察设计监理50万以上;项目总投资3000万以上。

　　按照《招标投标法》的规定，在上述必须招投标的范围内，只有经过合法有效的招投标程序，只有符合法律规定的中标，才会形成合法的建设工程施工合同。同时，《招标投标法》第五十条、五十二条、五十三条、五十四条、五十五条、五十七条规定了中标无效的六种情形，只要招投标存在上述规定的中标无效的情形的，所签订的合同也是无效的合同。

　　上述《解释》规定了五类建设工程施工合同无效，实际上，除了这五类外仍然可根据民法、合同法等法律法规的相关规定分情况认定合同的效力。在建筑工程实践领域，除上述几类合同无效的情形之外，导致合同无效的通常情形有：转包、违法分包，挂靠。下面就该三种情形分别作出分析：

　　2、转包、分包、挂靠的认定

　　(1)转包的认定

　　《建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

　　具体对转包的认定可以根据建设部发布的《关于若干违法违规行为的判定》第二条的规定，“承包单位在承接工程后，对比一下离婚程序。对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。”但是，将建设工程中的劳务工程合法转包、分包的，不能因此认定合同无效。《解释》第七条规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”

　　(2)违法分包的认定

　　《建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”同样的，对违法分包的认定可以根据建设部发布的《关于若干违法违规行为的判定》第三条的规定，“凡分包工程未在承包合同中约定或经建设单位认可，施工总承包单位没有自行完成建筑工程主体结构施工，分包单位不具备相应资质条件，以及分包单位将其承包的工程再分包的，均为违法分包行为。”

　　(3)挂靠的认定

　　根据建设部《分包管理办法》规定，“下列情形可认定为挂靠行为：1、转让、出借资质证书或以其他形式允许他人以本企业的名义承揽工程;2、项目管理机构的项目经理、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人、安全管理人员不是本单位人员，与本单位无合法的人事或劳动合同、工资福利以及社会保险关系;3、建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务;4、无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证。”

　　建设部《关于若干违法违规行为的判定》第四条规定，“凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：(一)有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证;(二)有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算;(三)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”

　　3、转包、分包、挂靠的法律后果

　　(1)转包、分包的法律后果

　　工程款纠纷：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　这里需要提的是，虽然根据《解释》第二十六条，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，但是对于实际施工人具体在什么情况下可以以发包人为被告存在多种观点。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条规定，“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”

　　质量纠纷：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　行政处罚：《质量管理条例》第六十二条规定，“责令改正，没收违法所得，对勘察、设计、监理处合同约定收费额25%-50%的罚款，对施工单位处合同价0.5%-1%的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。”

　　此外《解释》第八条规定，“承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同的，予以支持。”

　　(2)挂靠的法律后果：

　　工程款纠纷：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　质量纠纷：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《建筑法》第66条也规定，“……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。

　　行政处罚：《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计、监理处合同约定收费额1-2倍的罚款，对施工单位处合同价2%-4%的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。”

　　此外，根据《解释》第四条的规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《民法通则》第一百三十四条规定，“人民法院审理民事案件，可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得。”根据上述规定，转包、违法分包、挂靠均是当事人的非法活动，其非法所得应依法收缴。这里还要注意四点，其一，收缴的是当事人已经取得的非法所得，而不是约定取得的非法所得;其二，非法所得一般体现于管理费，但是不局限于管理费，只要是因转包、分包、挂靠的行为而取得的非法所得，均可以依法收缴;对于这一点，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十八条规定，“承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。”其三，一般情况下，如果当事人已经获得了行政处罚，则人民法院就不宜再对非法所得进行收缴;其四，对民事违法行为可以惩罚，也可以不惩罚，是否惩罚视情节而定，而且惩罚幅度不宜过重。

　　(二)分公司或项目部对外签订合同的效力

　　在履行建设工程施工合同中，施工单位的分公司、项目部或者项目经理往往会对外签订一些合同，如材料供应合同、劳务合同、设备租赁合同等，这些合同是否有效，由这些合同产生的法律责任由谁承担?

　　1、分公司签订的合同

　　《合同法》第二条规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同法对于何为其他组织没有明确的规定，但依我国民事诉讼法的相关规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;(9)符合本条规定条件的其他组织。

　　根据上述规定，依法设立并领取营业执照的分公司在总公司的授权范围内，其签订的合同是合法有效的。但是根据《公司法》第十三条的规定，“分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”

　　这里值得注意的是，虽然分公司应当在总公司的授权范围内对外签订合同，但是一旦分公司超越总公司的授权签订合同，并不意味着该合同一定是无效，除非签订合同的相对方明知分公司越权仍旧与其签订合同。因为总公司与分公司之间的授权范围仅对总公司与分公司之间有约束力，不能对抗善意第三人。

　　2、项目部签订的合同

　　施工单位的工程项目部或者施工单位的工程处(工程队)对外签订的合同往往盖有工程项目部的章(有些是项目部技术专用章)，由于工程项目部、工程处等是施工单位的职能部门，并非是符合上述法律规定的“其他组织”，因此此类合同严格从法律上来说是无效的，除非项目部、工程处(工程队)在签订合同时有施工单位的明确授权或者事后得到施工单位的追认。

　　但是在司法实践中这类合同往往因为符合《合同法》规定的表见代理而认定为有效。《合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，如果合同相对人有理由相信项目部在签订合同时是有代理权的，那么此类合同是有效的，因此合同产生的法律责任由施工单位承担。

　　3、项目经理/实际施工人签订的合同

　　在这类合同中还有一种情形，是由项目经理或者实际施工人对外签订合同，合同上既没有公章也没有项目部章，只有项目经理或者实际施工人的签字。这类合同的效力认定要分两种情况：其一，项目经理如果是施工单位的职工，那么这种行为一般认定为职务行为，对于职务行为，施工单位作为用人单位应当承担由此产生的责任。其二，项目经理如果不是单位的职工，实质上是工程实际施工人的，这类合同在司法实践中一般因法律上成立表见代理而认定有效。

　　江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十二条规定，“承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。”

　　对于实际施工人签订合同，虽然目前在司法实践中一般认为成立表见代理，但是在理论上还是存在争议。由于实际施工人仅仅只是挂靠在施工单位，合同的权利义务最终实际是由实际施工人承担的，因此实际施工人是一个独立的身份，其行为并不是代表施工单位，从实质上来说不是代理行为或者表见代理;因为无论是代理行为还是表见代理，其最终的民事责任都应当是由被代理人即施工单位来承担的。实际施工人的这种特殊身份往往在签订合同时已被合同相对方所掌握，并且也明知合同实际的权利义务承受人为实际施工人，但是在诉讼中合同相对方又往往基于其是实际施工人进而主张签订、履行合同的行为成立表见代理，在法律上是一个矛盾，值得商榷。

　　(三)未办理相关手续而签订的建设工程施工合同的效力

　　建筑项目应当经过立项、申领国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及施工许可证，如果上述手续不完备，所签订的建设工程施工合同是否无效?这类合同的效力又是否能够补正?目前司法实践与各地法院对该问题均有不同的规定。

　　1、最高人民法院在上诉人黔民水泥厂与被上诉人中国航空港建设总公司衡阳建设公司、中国航空港建设总公司建设工程施工合同纠纷案中认为：双方在订立《建设工程施工合同》时，尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，应认定合同无效。

　　2、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条规定，“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”

　　3、省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第七条规定，“发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效。但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。”

　　4、深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第二条规定，“人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效;开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。”

　　5、重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十条规定，“有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。”

　　6、省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十条规定，“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同应确认无效。但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。” 第十一条规定，“发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。” 第十二条规定，“违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。”

　　(四)建设工程施工合同的解释

　　建设工程施工合同由于合同组成文件多、履行合同期限长，时常会出现各合同文本或者合同组成部分存在互相矛盾或者排斥的约定，如何认定这类有争议的约定，实质上涉及到的是合同解释的问题。

　　《合同法》第一百二十五条是解释合同的基本原则，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思表示。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”根据这一基本原则，在解释合同时，应当注意以下几点：

　　1、探求与尊重合同当事人的真实意思表示

　　合同在本质上是当事人的合意。因此，在进行合同解释时，应当以探求合同当事人的真实意思表示为首要原则。不能抛开当事人的意思，以自己的主观理解来取代当事人的真实意思。在私法意思自治的合同关系中，当事人之间的合同约定即是法律，应当充分的尊重。

　　2、参照交易习惯和行业特点

　　《合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”尤其建筑行业是一个专业性比较强的行业，因此在审判实践中，应当更充分的参照行业交易习惯与实践。

　　3、结合合同的整体来判断合同当事人的真实意思表示

　　建设工程施工合同大多存在多个合同文本，还有很多以补充文件、会议纪要、备忘录等形式存在，这些不同的合同文件之间相互关联。在解释合同时，要将所有合同性文件作为一个整理来理解，而不能孤立地对某一合同条款或者合同性文件作出断章取义的解释。

　　4、充分结合履约过程中的各种行为或意思表示

　　建设工程施工合同一般有一个较长的履约过程，在合同约定不明，或者合同条款有冲突时，应当充分结合履行合同过程中产生的各种行为或意思表示来推定合同当事人双方的真实意思表示。

　　5、如果多种解释都没有明显更有利于合同履行，则以不利于提供合同条款的一方进行解释

　　这一点可以参照《合同法》关于格式条款理解发生争议的规定，《合同法》第四十一条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”

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