关于规范遗嘱（遗赠）继承公证的几点建议 2009-07-10 09:33

来源： 作者：包头市公证处 武小民

2009-06-22

引言：“继承公证”是公证机构的一项主要业务，可以分成法定继承公证和遗嘱继承公证。公证机构日常办理的绝大多数是法定继承公证，所以法定继承公证中的相关问题常见于各类公证刊物文章中，并且各地公证机构也大体统一了办证方式。遗嘱继承公证是近年来逐渐增多的业务，目前公证行业内部一直没办理此类业务的规则或指导意见，司法部律公司对于此类问题仅有的几个批复或复函也是针对涉外遗嘱继承的一些特殊环节，因此造成各公证机构对待此类业务的做法各异，在一定程度上影响了公证的公信力。本文试图对遗嘱、遗赠继承公证中必须注意的几个问题的进行分析整理，以期望对今后规范此类公证业务的办理提供借鉴。

首先，应该规范的是公证机构可以受理什么形式的遗嘱继承申请。

《中华人民共和国继承法》中规定了五种遗嘱形式，分别为自书、代书、录音、口头、公证遗嘱。公证机构已经办理了大量经公证的遗嘱的继承公证，对此类公证申请是否可以受理，行业内部已经没有什么疑义。对于可否办理其它非公证形式的遗嘱继承，公证行业内部目前仍没有统一的意见，这是首先需要规范的一个问题。在公证机构可否受理非公证遗嘱继承的问题上，各公证机构的做法可以归纳成两种：一种是一概不予办理，这种做法的出发点是基于对风险的防范，认为此类事宜属于法院的权限，公证机构无权受理；第二种做法是在所有法定继承人对《遗嘱》没有异议的情况下，公证机构可以受理其继承公证申请。

笔者同意上面的第二种做法。因为目前各地的房地产管理部门、银行等几乎都要求遗嘱受益人出具人民法院的确权裁判书或公证书后，才能办理财产转移手续。然而在实践中却存在这样一些较为尴尬情形。比如说，我不知道协议离婚。所有的遗产利害关系人对《遗嘱》的效力都没有异议，遗嘱受益人在向法院提出确权之诉，法院却依据《民事诉讼法》第一百零八条的规定不予受理，因此会出现“求求你，告我吧”之类的怪事。对于公证机构可否受理此类遗嘱继承公证申请问题，法律法规既没有明确也没有限制，但绝大多数行业对此类公证书是接受并认可的。遗产继承业务无论过去还是现在，都是公证机构的支柱业务之一。公证机构在遗产继承方面发挥着巨大的作用。目前在各级法规中，“必须公证”几个字越来越少，然而在民事领域的许多法规都会体现对现有社会习惯及行为方式的认同，如果我们在遗产继承领域做好做大，就一定能得到社会的认可，以努力最终得到法律法规的认可。所以这块阵地不但不能轻易让出去，而且应该尽快地制定相关行业规范或者部门规章，将此类业务做强。所以我认为，公证机构可以受理的遗嘱或遗赠继承公证范围应当是1、经过公证的遗嘱或遗赠继承申请，2、所有法定继承人没有疑义、非经公证的遗嘱或遗赠继承申请。

其次应该规范的是办理遗嘱（赠）继承公证中应当审查核实的材料及必须的程序。就上文所述，公证机构对非公证形式的遗嘱（赠）继承受理的条件是全体第一顺序继承人没有异议，也就是说，公证机构办理此类业务时有条件得到遗嘱人所有近亲属的配合，此类业务的公证审查核实程序类似于法定继承，这里不再讨论。下面重点讨论的是经过公证遗嘱继承的办证程序。

根据《公证程序规则》第十四条的规定，遗嘱公证可以由当事人（遗嘱）行为地的公证机构受理，这就意味着当事人可以通过多家公证机构，留下多份经公证的遗嘱。因为目前全国公证机构信息共享还不能做到公证信息查询和资源共享，经过公证的遗嘱在办理继承公证过程中，主要应该规范的问题是如何确认遗嘱的效力。笔者认为，对比一下婚姻。以下几个程序是必须的。

一、经公证遗嘱的效力确认的第一个环节是确定遗产显见的利害关系人的范围。一般情况下，显见的利害关系人应该是遗嘱人的所有法定继承人。这就要求，公证遗嘱继承申请人在提出申请时必须同时提供遗嘱人的亲属关系证明，并经公证机构核实。为了更方便地印证该亲属关系的真实性以及是否存在其他利害关系人，我建议在办理遗嘱公证时，公证员应询问遗嘱人的亲属关系人以及与其生活较密切各类关系人的情况及联系方式等尽可能全面的情况，并详细地记录在案。

二、通知所有遗产显见利害关系人公证遗嘱的内容，并且告知他们如果手中还有其他公证形式的遗嘱，或能提供遗嘱人通过其他公证机构立过遗嘱的证明，在一定期限内向受理遗嘱继承的公证机构出示，逾期不出示，公证机构将依法为申请人办理遗嘱继承公证。这是整个遗嘱继承公证中最关键、最辛苦的一个程序，在这一环节中最重要的问题是公证机构采取什么样的方式通知和告知，并留下相关证据。邮寄、电话、直接送达、集体宣读等等都是公证机构可以采用的通知方式。所以，公证机构受理公证遗嘱继承申请的一个重要条件是：遗嘱继承人能够提供利害关系人的联系方式，当然，公证机构是需要对这些联系方式的真实性进行核实的。

三、对遗产潜在的利害关系人的通知。潜在的利害关系人的范围根本无法确定，按照民事诉讼法中规定的法院程序进行公告也许是唯一的方式。这个程序在法定继承的公证中也应该存在，到底有没有必要这样做呢?我认为还是有必要的，因为虽然还没有法律确认公证机构发布这类公告的效力，但公证机构穷尽其所有的手段，会成为公证机构免责的一个理由。

以上几个程序完成后，如果确实发现了存在较晚的公证遗嘱，公证机构必须终止公证程序。如果没有发现存在其它公证遗嘱，公证机构可以依法出具继承公证书。

最后，还需要注意的几个疑难问题的处理办法。

一、《遗嘱》中将遗产留给第二顺序的法定继承人的情形是按遗嘱继承还是接受遗赠办理公证？

我国的相关法规对此规定的不清晰，并且《中华人民共和国继承法》第十六条第三款规定“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”。从该款的叙述来看，其中表述的“法定继承人”似乎应当包括第二顺序的法定继承人。

《中华人民共和国继承法》中设计了法定继承人无论是在法定继承还是在遗嘱继承的程序中都不必通过明示的方法即可取得继承权，而受遗赠人则必须通过明示接受的程序才能取得继承权。设计这样程序的一般解释是：一是因为法定继承是继承人的正当权利，是对自己本身多拥有的权利的放弃，如果不是明示的方式的话对于其他人来说这个权利状态是十分不稳定的，就像物的抛弃要明示一样的，而对于遗赠的，就像射幸行为一样差不多，原本你是没有这样的利益，但是因为遗赠获得了这样的利益，因此如果你放弃的话对你而言也不是很大的损失，因此默示的方式就可以了，其实也是要求你如果要接受遗赠的话要明确地告诉别人，以确定权利的状态。二是因为遗嘱是立遗嘱人将自己生前的财产处理给法定继承人以内的继承人，继承开始后，有遗嘱的依遗嘱继承，没有遗嘱的按法定继承。继承人同被继承人之间属于近亲属关系。而遗赠属立遗赠人将自己生前的个人财产处分给法定继承人以外的人，接受遗赠的人往往是立遗赠人的远亲属或不是亲属关系，如果接受遗赠的人在法定的期限内没有明示自己的真实意识表示——放弃遗赠，就直接影响到法定继承的开始，以及影响到遗产的保管和分割。

《中华人民共和国继承法》第十条的规定：继承开始后有第一顺序继承人继承，第二顺序的的继承人不继承，没有第一顺序继承人的，由第二顺序的继承人继承。根据上述规定不难看出，第二顺序继承人与“继承事宜”产生关系是有前提条件的，第二顺序继承人是否享有法定继承权利，取决于是否存在合格的第一顺序继承人。也就是说，如果继承开始时，存在适格的第一顺序法定继承人，第二顺序的法定继承人应按受遗赠人对待，如果公证机构按遗嘱受益办理，有可能成为第一顺序法定继承人的抗辩的理由。

所以，综上所述，出于公证机构风险控制考虑，笔者认为，在《遗嘱》中将遗产留给第二顺序的继承人情况下，如果在继承开始时（而不是立遗嘱时）存在第一顺序的继承人，应按接受遗赠办理；如果继承开始时已不存在第一顺序继承人，则按遗嘱受益继承办理。这种情况下，当事人如果坚持按遗嘱受益继承办理，则不予受理。

二、遗赠受益人如果在遗赠人死亡两个月后申请办理接受遗赠公证申请，公证机构如何查明其还有权利接受遗赠？

《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款规定：受遗赠人在知道受遗赠后两个月内，做出接受和放弃遗赠的表示，到期没有表示的视为放弃受遗赠。根据这条规定，受遗赠人如果在被继承人死亡两个月后申请办理接受遗赠的公证申请，公证机构可以要求其提交以下证明：1、知道被继承人死亡的时间不到两个月；2、知道被继承人生前的遗赠意思表示不到两个月；3、自己在被继承人死亡两个月内或知道遗赠后已经向被继承人的法定继承人或遗赠财产的管理（占有）人或人民法院提出过接受遗赠的意思表示。以上三个证明有一即可，但公证机构应当通过询问遗赠人的法定继承人等方式予以核实。需要注意的是：我国法律对受遗赠人向什么人提出自己愿意接受遗赠的意思表示并没有明确规定，所以如果出现受遗赠人仅向法定继承人中的一人提出，而其他法定继承人对此有异议的情形时，公证机构应当拒绝受理。

三、遗嘱或遗赠受益人死亡后，可否办理继承公证？

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见中规定（第52和53条）：继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承财产的权利转移给他的继承人；继承开始后，受遗赠人表示接受继承，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人。所以如果公证机构发现遗嘱人先于遗嘱受益人或接受遗赠人死亡并存在上述两种情况的，应在查明《遗嘱》合法有效的基础上按遗嘱受益人或受遗赠人的法定继承办理。如果遗嘱（遗赠）受益人先于遗嘱（遗赠）人死亡，则不能按遗嘱受益或接受遗赠办理。

结语：在我们羡慕国外大陆法系国家立法中充斥着大量“必须公证”的条款同时，也应该意识到这些国家的公证人在这些必须公证的条款写入法律之前就做过大量细致和艰辛的工作，他们的工作最终得到了社会和法律的认可。在我国尚没有设立遗产法院，公证机构在遗产继承领域发挥着巨大的作用。虽然目前继承权公证存在着法律依据模糊，办理程序不明，公证书效力不确定等一系列困难，但公证机构作为继承领域的专业机构，有多年累积的经验和先入为主的优势，公证人员作为法律专业人员也具备了处理遗嘱、继承等法律事务的能力。只要我们全体公证人员继续努力，巩固并开拓在这一领域的优势地位，做好每一个继承权公证，有意识地把自己打造成为该领域的专业人士，随着经济进一步发展，居民法律意识的提高以及立法的进一步完善，公证机构和公证人们在继承权公证领域一定能取得更大的发展空间。

参考资料：

1、《中华人民共和国公证法释义》

王胜明、段正坤主编法律出版社

2、《公证员入门》

江晓亮主编法律出版社

3、《浅谈继承权公证的法律根据及业务展望》

上海林奇公证员工作室

4、《民法学》

江平主编 中国政法大学出版社