我国现行《婚姻法》明文禁止有配偶者与他人同居。现实生活中，确有部分婚姻当事人在婚外与他人同居，且在同居前后或者同居期间向对方赠与财产或支付补偿的现象。近十年来，相关利益主体为此发生的纠纷并不少见，甚至有人去人民法院起诉，要求当初承诺方履约的。相关人民法院在受理此类案件后，引发了人们对案件裁决的议论。因此，无论从理论上还是从司法实务上看，都有必要进一步讨论这类争议的处理规则。最高人民法院发布了《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》的征求意见稿（以下简称“婚姻法司法解释（三）”草案），其中的第2条规定“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿的，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻关系当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理”引起了学界的关注。有配偶者与他人同居引发的赠与是否应当有效？又该如何判断这类赠与才合乎法律和社会道德的基本价值呢？本文就此展开探讨。 一、婚外同居当事人赠与的类型 婚外同居关系通常有三种情形：一是单身者不知对方已婚身份而与之同居；二是双方都是已婚者，且明知对方已婚而与之同居；三是单身一方明知对方已婚而与之同居。无论是哪一种情形，都严重损害了一夫一妻制，且有违公序良俗。我国《宪法》第49条规定，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。《婚姻法》第2条规定，我国“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”。同时，《婚姻法》第3条第2款进一步规定，“禁止有配偶者与他人同居”。有配偶者与他人同居，无论是有配偶者或者与之同居者，均违反了法律明文规定，属于不法行为。即使未知对方已婚而与之同居者，主观上不知情其行为非法，也不应影响其行为违法性之认定。 婚外与他人同居的当事人的财物给付，从不同角度可以归纳出以下几种类型。 1．以给付时间为标准。按照给付时间的不同，可以区分为以下四类：一是婚外同居之前赠与财产的；二是同居期间赠与财产的；三是解除同居关系时给付财产的；四是遗赠，即通过立遗嘱方式，在遗嘱中将财产赠与同居另一方，但于赠与人死亡时始发生法律效力。“婚姻法司法解释（三）”草案则仅限于“为解除同居关系”而约定财产性补偿，并未涉及其他情形下的赠与或补偿。显然，规制的情形过于单一，不够全面。 2．以财物的性质为标准。给付的财物可以有以下几类：一是所赠与的财产是赠与人本人特有财产；二是所赠与财产是赠与人与合法婚姻配偶另一方的夫妻共同财产；三是所赠与财产是赠与人的家庭共同财产或者与他人共有的财产；四是所赠与的财产是国家、集体或者他人财产，与赠与人无关。“婚姻法司法解释（三）”草案拟规定的相关条款仅涉及侵犯夫妻共同财产权的情形，暂拟不调整未涉及夫妻共同财产但事关其他人重大利益的行为。例如，当事人将个人财产大部分赠与不法同居者，以致没有能力履行抚养未成年子女义务的，或者无力赡养需要赡养的父母的，这些权利人是否有资格请求受赠人返还财产？甚至赠与人的债权人，因为该赠与的生效可能损害其债权安全的，是否可以请求撤销该赠与或宣告该赠与无效？“婚姻法司法解释（三）”草案似乎有意避开了这些问题。 3．以接受财物者的身份为标准。可以划分为两类：一是接受财产者为婚外同居当事人；二是接受财产者为同居者的亲属。前者是最常见的婚外同居者赠与财产的情形；后者如同居当事人一方（通常是已婚男）将财产赠与同居另一方的父母或兄弟姐妹等亲属的。 4．以赠与人与受赠人相互关系为标准。既有婚外同居当事人相互之间的赠与，也有一方向另一方的赠与；既有已婚者向未婚者的赠与，也有未婚的同居一方向与之同居的已婚者赠与财物的情形等。 而“婚姻法司法解释（三）”草案第2条仅涉及已婚者向同居另一方当事人的赠与，未涉及同居另一方向已婚当事人的赠与；也没有涉及同居当事人向另一方当事人的亲属的赠与，显然未能涵盖婚外同居当事人赠与的全部可能情形，不够全面。根据契约之要素，除了必须符合所有契约要件外，更不能违反法律的明文规定以及不得违背社会公序良俗。无论婚外同居者赠与财产是以既有抑或将来建立婚外同居关系为基础的；或者当事人的财产往来是以彼此之间存在或同意发生非法关系为条件的，这种建立在非法关系基础上的赠与，其内容和目的都违反了法律的明文规定，有损公序良俗，原则上应属于无效民事行为。 二、相关观点的论争及评说 关于婚外同居当事人的赠与是否有效，目前在学界至少有三种不同的观点。 一是有效说。该观点认为，当事人双方自愿达成的财产赠与合同，当事人只要处分的是其个人财产，应当认为有效。这种观点强调婚外同居行为违法，但不必然导致同居当事人处分财产的行为无效；这种观点强调婚外同居与财产赠与是两个不同的民事行为，各具独立性，婚外同居当事人之间的其他民事法律行为，与其他人的民事法律行为一样，均应受到法律的同等保护。 [1]如江苏省南京市鼓楼区人民法院在2005年审理的富商妻子要求女大学生“二奶”返还21万财产案件的裁决，就是持赠与“有效说”的观点。 [2]有学者在评论该案件时表示，此案结果与“不法原因给付不得请求返还”的民法理论相印证。此案被告与原告的丈夫发生婚外情甚至同居，结婚条件。违反了公序良俗，由此产生的财产给付，不应予以返还。如果判决“二奶”返还财产，这就意味着“包二奶”的男人，既可以得到“人”，也不损失金钱，这会造成社会误解和恶劣影响。 二是无效说。该观点认为，婚外同居者的赠与，其目的在于建立、维持或者加强双方之间的不法性关系，因此有损公共秩序或者善良风俗。任何人都不应当通过非法行为获益。根据民事法律行为的价值和法律保护的价值取向，这类赠与应当归于无效。即使是同居一方不知对方已婚而与之同居的，不知情者也不宜视为善意第三人，其获得财产不宜予以允许。按照“无效说”，因已婚者蒙骗而与之同居的当事人一方，获赠财产同样损害公共秩序，其主观“不知情”不改变其与已婚者同居之行为的违法性。如果认可或允许这种行为，显然违反了基本法理价值观。数起引起社会广泛关注的因婚外同居引发的赠与案例，相关法院的司法裁判多采“无效说”立场，尽管判决结果有一定的差异。如四川省泸州市纳溪区人民法院审结的张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案， [3]法院最终以遗嘱违反公共秩序、社会公德为由，驳回原告张学英的诉讼请求。 [4]广西北流市甘甲任和罗章惠诉卢小燕返还赠与财产案，一审法院判决驳回甘甲任和罗章惠的诉讼请求；甘甲任为被告人卢小燕购买的房屋予以没收，上缴国库；二审法院则判决卢某返还甘某和罗某购房款共计5万元。 [5] 三是附条件有效说。该观点认为，有必要对涉及婚外性的行为进行甄别和分类。配偶者与他人同居的行为是违法行为，并不能导致有配偶者与其同居者之间所为的其他民事行为当然无效，不能直接依据“夫妻应当相互忠实”和“禁止有配偶者与人同居”这两条规定就认定这类赠与行为无效。而是应当根据当事人动机不同而区别认定赠与行为的效力。这种观点质疑因为当事人之间存在婚外同居而认定其实施的赠与违背公序良俗，并进一步提出，不加区别地一概认定所有这类赠与无效，是否与情不通、于理不合，从而于法无据？ [6]该观点根据当事人动机不同把婚外同居者的赠与行为区分为两类：一是具有性交易性质的赠与，赠与的动机是为了继续保持婚外同居关系，甚至将此作为赠与的条件；二是基于彼此之间感情或共同生活的需要而将财产赠与对方。例如，双方在中断同居关系后，“为了纪念或者对彼此曾经相依相伴的日子的感激而为的赠与”，一方系单身，不知道对方已婚在先而与之同居生活并接受赠与的。 [7]该类赠与不能因为具有婚外同居的烙印而被全盘否定效力。按照此观点，对于第一类赠与主张其无效；而对于第二类赠与则倾向于承认其效力。 三、婚外同居当事人赠与效力的考量 对于婚外同居当事人的赠与，应当区分不同情形作出不同认定。笔者倾向于折中的立场，较大程度地认同附条件有效说，即婚外同居行为与赠与是两个独立的行为，婚外同居违反婚姻法禁止性规定，当属无效，当事人应当依法承担相应的法律责任；但基于婚外同居而产生的财产给付，并非无一例外地均违反善良风俗，不宜一概认定无效。判定婚外同居当事人赠与效力时，应当以公序良俗为主要考量，具体关注当事人的主观心态、涉及财产的性质和价值大小等因素。 （一）应当以公序良俗作为考量原则 公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，前者是指国家社会的一般秩序；后者是指社会的一般道德观念。有时仅用其中一词即表达两者之意。婚外同居当事人的赠与在一般情形下并不直接违反法律强制性规定，故对其是否有效的判断，有赖于引用公序良俗原则。我国《民法通则》第7条规定，“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益”，这就是我国民法的公序良俗原则。公序良俗反映了国家、社会、民族的基本价值观和利益要求，是社会大多数人的一般道德标准。是否违反公序良俗，就是看是否在社会大众可以容忍的范围内。如果当事人的行为是社会大多数人不能忍受的，例如通过不法行为谋得不当利益，则应归于违反公序良俗；反之，行为无损公众的感情和道德感的，则可以承认其效力。 （二）应当结合当事人主观心态判定赠与之效力 法律秩序不应该为不道德行为提供履行保障。婚外同居当事人赠与行为本身基本上是中性的，但其动机不良，目的不正当，致使该行为有伤风化。有时即使当事人是善意的，但是若其法律行为的后果是为社会大众不可忍受的，对于收养公证。那么该法律行为也可以认定为违反善良风俗。 1．以建立、维持或者巩固婚外同居关系为目的之赠与，应被认定为无效。很明显，如果允许这类赠与有效，则无异于承认富裕的已婚者利用经济强势诱使贫困或者缺乏经验的异性与之建立和保持不法关系具有某种合理性，这种价值取向将极大地损害经济相对弱势群体的人格尊严。假如允许这类赠与生效，等于“鼓励”、“奖励”与人婚外同居，这将严重错误地引导经济弱势之人通过不法行为获益。因此，为了建立、维持或者巩固婚外同居关系而为的赠与，应当归于无效。曾经有过的协议，不得请求履行；已经履行的，接受财产一方应当将财产返还给对方。 2．以解除婚外同居关系为目的而为之赠与，原则上应被认定为有效。当事人双方商议解除婚外同居关系，或者一方单方决定解除婚外同居关系，这是当事人行为重新回归到法律的要求之下，应当肯定。为了促成婚外同居关系的解除，当事人双方商定，一方给付另一方一定财产，特别是已婚者一方给付同居的未婚一方一定财产，从行为的动机和目的看，并不违反善良风俗。特别是当事人一方因为不知情而与已婚者婚外同居的，已婚者一方在解除同居关系时给予对方一定财产作为补偿，应是可以考虑被允许的。 事实上，为了促成婚外同居关系尽快结束，获知配偶婚外与人同居的婚姻配偶另一方，必要时也有同意给付一定财产的。或者说，合法婚姻的配偶在必要时也不排斥通过给付一定财产促成非法同居关系的解除。因此，对于这类赠与法律上不必要否认其效力。 （三）应当适当考虑赠与财产的性质及价值而区别判定赠与之效力 在以解除婚外同居关系为目的的赠与中，其中赠与财产的性质和价值大小值得关注。如果赠与的财产系赠与人无权处分的财产，赠与当然无效；赠与人将本属于国家、集体或他人的财产赠与同居另一方，这属于无权处分，依法当然无效；赠与人将其夫妻共同财产或者家庭共同财产赠与同居另一方，侵犯了合法配偶或共有人的合法权益，应以无效为宜。 赠与是赠与人对其个人财产的处分，原则上可以生效。个人特有财产属于配偶个人所有，与另一方配偶不形成共有关系，单纯从财产性质看，这种做法似可以被允许。因为财产所有权人对属于其个人所有的财产享有处分权。然而，如果赠与财产价值过大或者赠与财产价值明显超出了一般人接受能力的，应当酌情认定超出部分无效。一方面，另一方获赠的财产价值过大，对当事人另一方、对社会可能产生错误的价值引导；另一方面，赠与人的个人财产是其履行婚姻家庭生活中扶养义务或其他债务的偿还能力担保，其将个人财产大部分或者统统赠与婚外同居之人，无疑损害了合法婚姻配偶、家庭成员甚至是债权人的利益，且不具有正当性。 同时，必须注意到，假设已婚者以其个人特有财产向婚外同居者支付补偿这种观点被接受，将会引出以下三个问题：(1)如果个人特有财产被允许用于支付“包二奶”的费用或代价，会造成法律逻辑混乱。夫妻共同财产不得用于“包二奶”，夫妻个人特有财产则被允许用于“包二奶”，这明显违反《婚姻法》“禁止有配偶者与他人同居”的立法价值取向。(2)已婚者将个人财产大部分甚至全部约定给婚外同居者作“补偿”，势必导致相关利益主体之间利益的不平衡，故并不可行。此疑问的产生，源于已婚者有婚姻配偶、有家庭，对于夫妻而言，相互扶养是夫妻法定义务。如果一方将自己的个人财产全部或者大部分赠送、“补偿”给了婚外同居者，他本人没有能力养活自己时，其配偶依法就得履行法定扶养义务。如此情形，对于另一方配偶当然是不公允的。但是，如果婚姻仍然存续，另一方配偶能够对这方配偶的扶养需求视而不见吗？其实，除了配偶，这种财产的直接利害关系人还包括未成年子女、需要赡养的父母等。按照婚姻法规定，未成年子女、需要赡养的父母都是享有扶养请求权的权利人，他们的扶养需求的合理满足也与这个已婚者的个人财产有着密切关系。如果“这个人”把个人特有财产统统用于补偿被“包二奶”，其扶养义务针对的权利人的利益又将如何保护呢？(3)如果“这个人”是负有债务的，其个人财产是其全部债务的担保之一，如此一来，其债权人的权益是否受到了不当对待？婚外同居者将个人财产赠与同居另一方时危及到债权安全的，债权人应当有权请求赠与无效。 （四）应当坚持性别平等原则 关于“婚姻法司法解释（三）”草案第2条至少有两种截然不同的观点：一种观点主张，当事人双方自愿签订的协议，只要不违背法律和公序良俗，司法就应当予以尊重；另一种意见则认为，这条司法解释的价值取向有问题，如果其将来生效，势必会产生很不公平的后果，即“包二奶有理”，有配偶者人财两得，同居另一方（通常是妇女）则失身又失财。 以性别平等为据观察，拟定的司法解释条款值得商榷。考察现实婚外两性关系，绝大多数是属于已婚男在婚外与他人同居，而另一方多为未婚妇女，所谓“包二奶”成为社会一大奇观。从经济强弱对比看，男性为强势群体，女性是弱势群体。从社会文化角度审视，互相配对的同居生活后，男性与女性遭受的社会评价却大不相同，如大多数男性不以为耻，而女性在婚配市场的“行情”看跌。此条如果生效，可能会进一步加剧性别间的不平等，即强势者可以玩弄异性，而不必支付任何代价，这种价值取向可能产生的后果无疑令人困惑。 如果“婚姻法司法解释（三）”草案规定生效，包二奶的“大爷”在婚外与人同居，可以不承担任何责任。“玩了就玩了，你能把我怎样？”可以大胆合理地设想，下面两种情形是完全有可能发生的：首先，想获得异性好感直至自愿与之建立婚外同居关系的已婚男，可以先爽快允诺给对方多少钱财“哄得”对方愿意与之建立不正常关系。待“玩够了”或者“玩腻了”说再见时，则将当初的承诺抛到九霄云外。如果被玩者不甘心，要求这方兑现承诺，已婚男是“不怕的”，因为将有司法解释的支持。即使对方上法院起诉，其结果将是“人民法院不予支持”。其次，已婚男在婚外同居之前或者期间已将财产“补偿”给了对方的，也不用担心，只要“合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理”。已婚男夫妻只要一经合谋，就可以轻而易举地将已送出去的财产讨回来。．当然，现实中，绝大多数“包二奶”的已婚男是不会自愿将其婚外故事告诉妻子的，说“夫妻合谋”的可能性不大。但谁也不能否定这种可能性的存在。如此一来，可能的未来司法裁判规则运用的结果，使得利益分配在不同性别的人之间产生了截然不同的后果：婚内的妻子很受伤，婚外同居的妇女很受伤，唯一不受伤的就是“已婚男”。其中的性别不平等是显而易见的，难以被接受。 四、余论 因为婚外同居当事人的赠与而可能受到重大利益影响的人，除了合法婚姻中的配偶，还应考虑婚姻中的未成年子女、已成年但没有独立生活能力的成年子女、需要赡养的父母等扶养权利人，还应包括与赠与人有债权关系之债权人。因此，对于这些合法权益可能因婚外同居当事人赠与而受到损害的人，法律应当为他们提供救济，赋予请求撤销或无效之权利。而法律对于婚外同居当事人赠与的规制，则应当合理引导两性关系向着平等、非歧视的方向发展，应当保护合法婚姻，平衡各方利益主体的利益。 (责任编辑：admin) |
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