内容提要：现行农村土地承包经营权存在诸多弊病，当务之急对之加以改革，已为学者们所共识。但远非如有的学者主张那样，引进传统民法上某个他物权制度加以替代就能解决问题。而应是在对现行土地承包经营权制度的得与失有一个清醒的认识后，兼顾继承与剔除、修正与补充，对其进行清理和完善，以便建立起适合国情为我国所特有的、隶属于财产利用制度范畴的农地使用权制度。本文也正是以杨文作为主要对照，来阐述这一论点的。

　　关键词：土地承包经营权，农地使用权，永佃权，用益权，地上权

　　一、关于现行农村土地承包经营权制度的一般认识

　　“农村土地承包经营权”，简称为“土地承包经营权”，这一概念名称产生于推行家庭联产承包责任制的实践之中，后经立法文件认可而成为了一通用之法律术语名称（2）。但新一轮关于农村土地承包经营的政策文件中，又用“土地使用权”代替了“土地承包经营权”（3）。

　　另外，在学理上，有的学者把“土地使用权”与“土地承包经营权”相并列起来，分别表达两种依不同方式取得的权利，前者是依法或按照集体经济组织的规定分配取得；后者是通过签订土地承包合同取得或是在转让中取得（4）。这实质上是以取得的方式不同为标准，对原来意义上的土地承包经营权所作的划分。另外，在学术研究中，有人又称“农村土地承包经营权”为“农地使用权”。还有称为“农村承包经营权”或“承包使用权”的。就目前而言，“农村土地承包经营权”（或“土地承包经营权”）这一名称，更为普遍。一般地认为，依照现有立法规定，土地承包经营权是指农民、集体在法律规范和合同约定的范围内，对于集体所有的或国家所有但由集体长期使用的土地所享有、占有、使用、收益的权利。其主要法律特征有：（1）享有主体具有限定性，只能是农村集体或某一农村集体的成员；（2）一般是依土地承包经营合同取得，其权利义务内容由合同约定；（3）附带有一定的期限；（4）不可自主流通；（5）其客体仅限于农用土地，且用途特定。

　　二、我国现行农村土地承包经营权制度的得失

　　（一）杨文对我国土地承包经营权制度现状的认识

　　杨文在分析我国关于土地承包经营权立法上的缺陷时指出：“我国《民法通则》规定了国有土地使用权和土地承包经营权两种不同的用益物权”，且从《民法通则》第80条第1、2款可以看出，国有土地使用权与土承包经营权“二者区分的标准不是土地使用目的，而是土地的所有者的不同和土地使用者的不同”，从而“这种含混不清的规定，就给土地承包经营权将土地权和永佃权混淆在一起，创造了极好的条件，并且最终将这样两个权利混淆在土地承包经营权这一概念之中，同时又将地上权肢解，分散在国有土地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权之中”；这种“立法上的混乱，必然造成实践上的混乱”，例如，黄振煌诉厦门市禾山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案便由此而生 （5）。不得不承认，杨立新先生的上述见解确有新意，但愦憾的是不能以理服人。笔者认为，其至少存有如下三点错误：

　　第一，杨文仅以《民法通则》的有关规定为依据，来分析研究我国现行“土地用益物权”制度（6），得出的结论难免片面和过时。学会房产纠纷律师费。当前，规定我国“土地用益物权”制度的现行法律，除了宪法和民法通则中的相关规定外，还有《中华人民共和国土地管理法》（1986年6月25日颁布）、《城市房地产管理法》（1994年7月5日生效）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》（1990年5月9日）等等法律法规。只有综合分析所有的现行法律法规中有关规定，才可准确认识我国“土地用益物权”制度的全貌。实际上，农村土地承包经营权、宅基地使用权和土地使用权三者构架了我国目前土地使用权制度的基本结构。尽管大多数学者认为，宅基地使用权和土地使用权二者在权利效力、使用目的和使用程序上存有差别（7），但是二者的权利义务内容在本质上具有同一性，即，都是为在国有或集体所有之土地之上建造并所有建筑物或其他附着物而使用土地的，因而二者可以统一成一项法律制度，由统一的法律法规加以调整规范。于是有学者称此种统一的制度为“基地使用权” （8），也有称之为“地上权”的（9）。不管称为“基地使用权”抑或是“地上权”，都同时表明一点：宅基地使用权和土地使用权二者与农村土地承包经营权之间的本质区别在于使用目的和使用方式上的不同。这也同时表明：我国各项“土地用益物权”之间的分工标准与传统民法上永佃权和地上权二者之间的分工标准性质本质上一致，即，都以土地使用目的和使用方式的不同为标准；而并非如杨文所描绘的那样：在我国现行各项“土地用益物权”制度之间，区分的标准是土地的所有者和土地的使用者不同。至于《民法通则》中所规定的土地承包经营权和国有土地使用权的主体都各不相同，实际上乃是在立法当初以使用目的和使用方式不同为标准分别设计土地承包经营权制度和国有土地使用权制度时，所附带的一种偶然产物。因为，当时，大部分集体所有的土地更适合于农业经营，为传统耕地；而最适合于农业经营的主体又莫过于集体经济组织和本集体农民。与此相反，大部分国有土地存在于城镇，更适合于工业或商业经营；其使用的主体就必然多为全民所有制企业或集体所有制企业。因而可以说，杨文捕捉到的只是直观的表面现象，而错过了本质原因，从而得出错误的认识结论。值得注意的是，随着经济和科技的捷足发展，集体所有土地与国有土地在用途性质上的差别已逐渐消失，自然人，企业及其社会团体之间使用土地的能力也趋向于同化，所以土地承包经营权与国有土地使用权主体间的限定性差异，也将逐渐失去存在的基础条件，直至最后消失。