[学习目的和要求]通过本章的教学，使学生掌握一般交易磋商的主要环节及合同的形式和内容。重点是发盘和接受环节的构成要件、生效时间、能否撤回或撤销。

[学习重点和难点] 发盘和接受环节的构成要件、生效时间、能否撤回或撤销。

第一节 交易磋商的形式与内容

在国际贸易中，交易双方通过反复磋商就各项交易条件取得一致协议后，交易即告达成，一般地说，就可以正式签订书面合同。

一、交易磋商的形式

交易磋商是指交易双方就交易条件进行洽商，以求达成一致协议的具体过程。它是国际货物买卖过程中必须具有的一个重要环节，也是签订买卖合同的必经阶段。

磋商交易可通过来往函电进行，也可以通过双方面谈。一般有四个环节：询盘——发盘——还盘——接受。其中发盘和接受是达成交易、合同成立的不可缺少的两个基本环节和必经的法律步骤。

1、口头磋商：包括由出口企业邀请国外客户来访，参加各种商品交易会，以及由我方派遣出国推销人员，贸易代表团，或委托驻外机构，海外企业代为在当地洽谈等面对面的磋商以及通过电话洽谈。

2、书面磋商：是指交易双方交换信件、电报或电传(TELEX)。目前较多企业使用传真（FAX），有的企业开始使用电子邮件 E-mail（electronic mail）

但应注意，传真件会褪色，不能长期保存，而且容易作伪。

二、内容

磋商交易的内容包括各项交易条件，它关系到买卖双方的经济利益，因为，磋商交易的结果，决定着合同条款的具体内容，从而确定了合同双方当事人的权利和义务。

磋商交易的内容，不仅包括商务和技术方面的问题。也包括法律和政策问题。它是一项政策性、策略性、技术性和专业性很强的工作，这就要求参加此项工作的人员必须具有较高的政策水平、丰富的商品知识以及有关商务、法律和金融等方面的专业知识，尤其要切实掌握有关合同法方面的基本知识。可见，参加磋商交易的人员，不仅要具有多方面的基础知识，而且还要善于把原则性和灵活性结合起来，采取灵活机智的策略和洽谈技巧。使交易磋商达到预期的最佳效果。

交易磋商的内容，以货物的品质（质量）、数量、包装、价格、交货和支付条件为主要内容，但主要之外通常也涉及检验、索赔、不可抗力和仲裁条件等其他内容。

为了简化交易磋商的内容，加速磋商的进程，并节省磋商的时间和费用，精明的进出口商往往在正式进行磋商交易之前，先与对方就“一般交易条件”达成协议。

所谓“一般交易条件”（general terms and conditions），是指由出口商为出售或进口商为购买货物而拟定的对每笔交易都适用的一套共性的交易条件。

出口商所拟定的一般交易条件，有的称之为“一般销售条件”（general conditions of sales），出口商所拟定的一般交易条件有的称为“一般购货条件”（general conditions of purchase）或“订购条件” （conditions of order ）。

一般交易条件应按所经营的商品大类或商品品种分别予以拟定。

当然，在磋商具体交易时买卖双方完全可以根据交易的实际需要提出与一般交易条件不同的条件。例如，一般交易条件中原规定：支付方式为“凭不可能性撤销即期信用证”，经双方洽商后支付方式为“D/p(documents against payment)即期”，则合同条款以后者为准。

在对外磋商交易过程中，由于双方分属不同的国家或地区，彼此有不同的社会制度、政治制度、法律体系、经济体制和贸易习惯，有着不同的文化背景、价值观念、信仰和民族习惯，而且还有语言和文字沟通方面的困难。因此其复杂性和困难都超过国内贸易。

此外，由于双方的立场及其追求的具体目标各不相同，所以在磋商过程中，往往充满尖锐复杂的利害冲突和反复讨价还价的斗争。

参加磋商交易人员的任务是，根据购销意图，针对交易对手的具体情况，施展各种行之有效的策略，正确处理和解决彼此间的冲突和矛盾，谋求一致，其实建设工程合同 。达成一项双方都能接受的公平合理的协议。

由于交易双方达成的协议不仅直接关系着双方当事人的利害得失，而且具有法律上约束力，不得轻易改变，所以是否拍板成交和达成协议，彼此都应持谨慎态度。

第二节 订立国际货物买卖合同的法律步骤

一、询盘

询盘（enquiry）是准备购买或出售商品的人向潜在的供货人或买主探询该商品的成交条件或交易可能性的业务行为，它不具有法律上的约束力。

询盘的内容可以涉及某种商品的品质、规格、数量、包装、价格和装运等成交条件，也可以索取样品。

发出询盘的目的，除了探询价格或有关交易条件外，有时还表达了与对方进行交易的愿望。

询盘不是每笔交易必经的程序。

二、发盘

发盘（offeer）又称发价或报价，在法律上称为要约。《公约》规定：“凡向一个或一个 或一个以上的特定的人提出的订立合同的建议，如果其内容十分确定并且表明发盘人有在其发盘一旦得到接受就受其约束的意思，即构成发盘。”

发盘可由卖方发盘，也可由买方发盘，后者习惯上称为递盘。

（1）发盘应具备的条件：

A、发盘应向一个或一个以上特定的人提出。

向特定的人 提出是指向有名有姓的公司或个人提出。提出此项要求的目的在于，把发盘同普通商业广告及向广大公众散发的商业价目单等行为区别开来。对广大公众发出的商业广告是否构成发盘的问题，各国法律规定不一。须慎重使用。

B、发盘内容必须十分确定。

根据《公约》规定：发盘应至少包括三项基本要素：①标明货物的名称；②明示或默示地规定货物的数量或规定数量的方法；③明示或默示地规定货物的价格或规定价格的方法。

○特别指出：订约建议中关于交货时间、地点及付款时间、地点等其他内容虽然没有提到，并不妨碍它作为一项发盘，因而也不妨碍合同的 成立。可按双方当事人的习惯做法及采用的惯例 予以补充。

○构成一项发盘应包括的内容，各国法律规定不尽相同。《公约》的规定只是构成发盘的起码要求。在实际业务中，如发盘的交易条件太少或过于简单，会给合同的履行带来困难，甚至容易引起争议。因此，最好将品名、品质、数量、包装、价格、交货时间、地点和支付办法等主要交易条件一一列明。

C、必须表明发盘人对其发盘一旦被接受即受约束的意思。

发盘是订立合同的建议，这个意思应当体现在发盘之中。否则，不能认为是一项发盘。

（2）发盘的有效期

发盘都是有有效期的，其表现形式有：

A、明确规定发盘的有效期。

①规定最迟的接受期限。

②规定一段接受的期限。

期限的计算，按《公约》的规定，从电报交发时刻或信上载明的发信日期起算。如未载明发信日期，则丛邮戳的日期起算。采用电话、电传发盘时，则从发盘送达受盘人时起算。如果由于时限的最后一天在发盘人营业地是正式假日或非营业日，则应顺延至下一个营业日。

B、合理时间。

“合理时间”的规定，需根据具体情况而定。根据《公约》的规定，采用口头发盘时，除发盘人发盘时另有声明外，受盘人只能当场接受，方为有效。

（3）发盘生效的时间和发盘的撤回与撤消

A、发盘生效的时间

根据《公约》规定，发盘送达受盘人时生效。其法律和实践意义主要表现在两个方面：一是关系到受盘人能否表示接受；二是关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容。

B、发盘的撤回

根据《公约》规定，一项发盘（包括注明不可撤消的发盘），只要在其尚未生效之前，都是可以修改和撤回的。发盘人只要用更快捷的通讯方式，将撤回或修改的通知赶在受盘人收到该发盘之前或同时送达受盘人，则发盘即可撤回或修改。

C、发盘的撤消

关于发盘的撤消问题，英美法与大陆法存在严重分歧。

○英美法认为，在受盘人表示接受之前，即使发盘中规定了有效期，发盘人也可以随时予以撤消，这显然对发盘人片面有利。这种观点在英美法国家中也不断受到责难。有些国家已在不同程度上放弃了这种观点。

○大陆法系国家认为发盘人原则上应受发盘的约束，不得随意将其发盘撤消。有些国家（如法国）则认为发盘在其受盘人作出接受之前可以撤消，但若撤消不当，发盘人应承担损害赔偿的责任。

○《公约》采取了折衷的办法。规定，在发盘已送达受盘人，即发盘已生效，但受盘人尚未表示接受之前这一段时间内，只要发盘人及时将撤消通知送达受盘人，仍可将其发盘撤回。但下列两种情况下的发盘，一旦生效，则不得撤消：

①在发盘中规定了有效期，或以其他方式表示该发盘是不可撤消的；

②受盘人有理由信赖该发盘是不可撤消的，并本着对该发盘的信赖采取了行动。

（4）发盘效力的终止

任何一项发盘，其效力均可在一定条件下终止。其终止的原因，一般有以下几个方面：

A、在发盘规定的有效期内未被接受，或虽未规定有效期，但在合理时间内未被接受，则发盘的效力即告终止。

B、发盘被发盘人依法撤消。

C、被受盘人拒绝或还盘后，即拒绝或还盘通知送达发盘人时，发盘的效力即告终止。

D、发盘人发盘之后，发生了不可抗力事件，按出现不可抗力可免除责任的一般原则，发盘的效力即告终止。

E、发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力，则该发盘的效力也可终止。

三、还盘

还盘又称还价，在法律上称为反要约。指受盘人不同意或不完全同意发盘提出的各项条件 ，并提出了修改意见，建议原发盘人考虑，即还盘是对原发盘条件进行添加、限制或其他更改的答复。

根据《公约》规定，受盘人对货物的价格、付款、品质、数量、交货时间与地点、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等条件提出添加或更改，均作为实质性变更发盘条件。

受盘人的答复如果在实质上变更了发盘的条件，就构成对原发盘的拒绝，其法律后果是否定了原发盘，原发盘即告失效，原发盘人就不在受其约束。

此外，对发盘表示有条件的接受，也是还盘的一种形式。一般说来，还盘的内容，凡不具备发盘条件的，即为“邀请发盘”；如还盘的内容具备发盘的条件，就构成一个新的发盘，还盘人成为新发盘人，原发盘人成为新受盘人，他有对新发盘作出接受、拒绝或再还盘的权利。

四、接受

接受（acceptance）在法律上称为承诺。指受盘人在发盘规定的有效期内，以声明或 行为表示同意发盘提出的各项条件。

这种同意，通常应以某种方式向发盘人表示出来。根据《公约》规定，受盘人对发盘表示接受，既可以通过口头或书面向发盘人发表声明的方式接受，也可以通过其他实际行动来表示接受。双方另有协议除外。

（1）接受应具备的条件

A、接受必须由受盘人作出。

B、接受必须同意发盘所提出的交易条件。

根据《公约》规定，一项有效的接受必须同意发盘所提出的交易条件，只接受发盘中的部分内容，或对发盘条件提出实质性的 修改，或提出有条件的接受，均不能构成接受，而只能视作还盘。但是，若受盘人在表示接受时，对发盘内容提出某些非实质性的添加、限制和更改（如要求增加重量单、装箱单、原产地证明或某些单据的份数等），除非发盘人在不过份延迟的时间内表示反对期间的差异外，仍可构成有效的接受，从而使合同得以成立。在此情况下，合同成立的条件就以该项发盘的条件以及接受中所提出的某些更改为准。

C、接受必须在发盘规定的时限内作出。

D、接受的传递方式应符合发盘的要求。

如发盘没有规定传递方式，则受盘人可按发盘所采用的，或采用比其更快的传递方式将接受通知送达发盘人。

（2）接受生效的时间

接受是一种法律行为，何时生效，各国法律有不同的规定。

○英美法采用“投邮生效”的原则，即接受通知一经投邮或交给电报局发出，则立即生效。

○大陆法系采用“到达生效”的原则，即接受通知必须送达发盘人时才能生效。

○《公约》规定，接受通知送达发盘人时生效。

此外，接受还可以在受盘人采取某种行为时生效。

（4）逾期接受：～接受通知未在发盘规定的时限内送达发盘人，则该项接受称作逾期接受。它不是有效接受，只能视作一个新的发盘，但《公约》对此作了灵活的处理：

A、一般的逾期接受。它不是有效的接受，但只要发盘人毫不迟延地用口头或书面通知受盘人，认为该项逾期接受可以有效，合同仍可于接受通知送达发盘人时成立。

B、特殊的逾期接受。依照正常情况，该接受能够及时送达发盘人的，则此项逾期接受应当有效，合同于接受通知送达发盘人时成立，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面通知受盘人，则该逾期接受无效。

（4）接受的撤回或修改

根据“到达生效”的原则，如果撤回通知于接受原发盘应生效之前或同时送达发盘人，接受得予撤回。

第三节 合同成立

一、合同成立的时间

根据《公约》的规定，接受送达发盘人时生效。

在实际业务中，有时双方当事人在洽商交易时约定，合同成立的时间以订约时合同上所写明的日期为准，或以收到对方确认合同的日期为准。

此外，根据我国法律和行政法规规定，应当由国家批准的合同，在获得批准时方才成立。

二、合同生效的要件

买卖双方就各项交易条件达成协议后，并不意味着此项合同一定有效，还需具备下列条件：

（1）当事人必须具有签订合同的行为能力。

自然人——是指精神正常的成年人才能订立合同；

法人——法人必须通过其代理人，在法人的经营范围内签订合同。

（2）合同必须有对价或约因

英美法认为，对价是指当事人为了取得合同利益所付出的代价。

法国法认为，约因是指当事人签订合同所追求的直接目的。

这些法律规定，合同只有在有对价或约因时，才是法律上有效的合同。否则得不到法律保障。

（3）合同的内容必须合法

包括不得违反法律，不得违反公共秩序或公共政策，以及不得违反善良风俗或道德三个方面。

（4）合同必须符合法律规定的形式

（5）合同当事人的意思表示必须真实

三、合同的形式

在国际贸易中，订立合同的形式有三种：

（1）书面形式；（2）口头形式；（3）以行为表示。

当前国际货物买卖合同一般都是通过现代化的通讯方法达成的，在此情况下，很难要求一定要用书面形式订立合同，因此，现有许多国家对于国际货物买卖合同一般不作形式上的要求，即使要求书面形式，也只是起证据作用。

根据国际贸易的习惯做法，交易双方通过口头或来往 函电磋商达成协议后，还必须签定一定格式的正式书面合同。它具有以下三方面的意义；

（1）合同成立的证据。合同是否成立，必须要有证明，而书面合同即可作为合同成立的证明。

（2）合同生效的条件。交易双方在发盘或接受时，如声明以签订一定格式的正式书面合同为准，则在正式签订书面合同时，合同方为成立。

（3）合同履行的依据。交易双方通过口头谈判或函电磋商达成交易后，把彼此磋商一致的内容，集中订入一定格式的书面合同中，双方当事人可以此书面合同为准，作为合同履行的依据。

对书面合同的名称，并无统一规定，其格式的繁简也不一致。在我国对外贸易中，书面合同的形式包括合同、确认书和协议书等。

四、合同的基本内容

在我国，不论采取哪种形式的买卖合同，都是调整交易双方经济关系和规定彼此权利与义务的法律文件。其内容包括约首、基本条款和约尾三部分。

（1）约首部分。一般包括合同名称、合同编号、缔约双方名称和地址、电报挂号、电传号码等项内容。

（2）基本条款。这是合同的主体，它包括品名、品质规格、数量（或重量）、包装、价格、交货条件、运输、保险、支付、检验、索赔、不可抗力和仲裁等项内容。

（3）约尾部分。一般包括订约日期、订约地点和双方当事人签字等项内容。

为了提高履约率，在规定合同内容时应考虑周全，力求使合同中的条款明确、具体、严密和相互衔接，且与磋商的内容要一致，以利于合同的履行。

【归纳】

国际货物买卖合同的商定是一项十分重要的工作。要做好此项工作，洽商交易的人员必须具有良好的政治、业务素质，事前应 充分做好各项准备，在磋商交易的各个环节中，要善于应变，多谋善断，争取在平等互利的基础上达成协议和签定书面合同，并使约定的合同条款既公平合理，又切实可行。