1. 明确技术秘密转让合同的标的

技术秘密转让合同，是指转让方将其拥有的技术秘密转让给受让方，明确相互之间技术秘密使用权、转让权、受让方支付使用费所订立的合同。

作为技术秘密转让合同标的的技术秘密，是指从事生产活动所必须的、未向社会公开的、可以通过秘密方式进行转让的技术知识、工艺流程、操作方法和管理经验等。技术秘密和专利技术虽然都属于人类智力劳动的成果，但两者在法律上却存在很大的差别，这主要表现为：第一，公开的程度不同。专利技术是公开的，但技术秘密则是秘密的，只为少数人所掌握。第二，有效期限不同。专利技术有一定的保护期限．有效期陷届满专利权就自行终止；而技术秘密则无所谓保护期限问题，只要不丧失秘密性，其可转让的期限在理论上就是无限的。第三，取得法律保护的程度和方法不同。专利权属于工业产权，受国家有关专利的法律保护，属于所有权范畴；而技术秘密不受专利法保护．只能通过订立合同受合同法的保护。

技术秘密作为技术转让合同的标的，必须同时具备三个特征，即已知性、秘密性和实用性。所谓“已知性”，是指该项技术在订立合同时，对转让方而言是已知的，是已经研究开发成功的技术成果，而不是尚待研究开发的未知技术。所谓“秘密性”，是指该项技术只能在一定范围内由特定人或者少数人所掌握和知晓的技术．而不是已经在社会上公开，广为人知的技术。秘密性是技术秘密得以存在的关键。所谓“实用性”，是指该项技术具有实际应用价值，是能够应用于实践并且产生较好的社会经济效益的技术知识和经验。只有同时具备已知性、秘密性和实用性的技术秘密，才具有转让的价值，才能作为技术转让合同的标的。

有一点需要说明的是，在以前的《技术合同法》和有关书籍上都用“非专利技术转让”一词，这是不妥当的。众所周知，技术可以划分为两大类，即专利技术和非专利技术。专利技术是指那些已申请专利并被授予专利权从而受专利法保护的技术。而非专利技术则是指除专利技术以外的一切未获得专利权的技术，它又可以划分为两大类，即公有技术和技术秘密。公有技术是指那些已经进入公有领域、在社会上公开的、广为人知的技术。因而，公有技术不应作为技术转让合同标的来加以转让。如果受让方确需转让方提供公有技术，可以订立技术服务合同。而“非专利技术转让”一词则包含公有技术转让，这是不妥当的，故我们采用“技术秘密转让”一词。

2. 正确理解技术秘密使用权和转让权的含义

技术秘密的使用权和转让权，是指特定当事人之间根据法律规定或者合同约定所取得的使用、转让技术秘密的权利。“使用权”是指以生产经营为目的使用该项技术秘密的权利；“转让权”是指通过技术转让合同向他人提供和转让该项技术秘密的权利。技术秘密的使用权、转让权的权利主体和义务主体都是特定的，法律规定的特定当事人（如职务成果和非职务成果完成人、完成人所在单位和单位职工）和合同约定的当事人应当遵守法律规定或合同约定的有关技术秘密权属的规定或约定。

技术秘密的使用权和转让权是一种相对权，只是针对合同当事人的，而没有对抗第三者的效力。技术秘密的拥有者不能妨碍他人在其以前掌握该项技术的人实施该项技术，也不能阻止在其以后通过开发、参观分析掌握该项技术的人实施该项技术。不仅如此，在技术秘密成果拥有者本人实施其技术时．也不得侵害他人的专利权。当然，第三方不得通过盗窃、欺诈、抢占、贿赂等不正当手段取得他人的技术秘密。因此，技术秘密的使用权和转让权并没有专利技术使用权和转让权那样充分。

3. 明确技术秘密转让合同在不同阶段的效力

一项技术提出专利申请以后、被批准以前，仍应视为技术秘密。相应地，就其所订立的技术转让合同也应视为技术秘密转让合同。但在不同的阶段，技术秘密转让合同的效力是有所不同的：

（1）专利申请提出以后、公开以前，当事人就申请专利的技术订立的技术转让合同，属于技术秘密转让合同，受让方应当承担保密义务，并不得妨碍转让方申请专利。由于被转让的技术仍处于非公知状态，不会因失去新颖性而使专利申请被专利局驳回，事实上合同的内容 。如果该项专利申请因其它原因被驳回，也不影响已经订立的技术秘密转让合同的效力。

（2）专利申请公开以后、批准以前，当事人可参照专利实施许可合同订立技术秘密转让合同，因为此时该项技术已受到〈专利法〉的临时保护，其他任何人未经专利申请人的许可不得实施该项技术，否则被视为侵权。一旦专利申请被批准，原技术秘密转让合同刚成为专利实施许可合同。

但是，如果在专利申请公开后、批准前。专利申请被驳回的，则该项技术成为社会公知的技术，不受法律保护，任何人都可以免费地实施，原技术秘密转让合同即告终止。

专利申请公开后、批准前被驳回，致使原技术秘密转让合同终止的，可能会给转让方和受让方造成一定的损失。因此，当事人就已经提出专利申请而尚未公开的技术订立转让合同时，一般应当在合同中明确专利申请公开后被驳回的责任的承担方式。例如，当事人可以约定：专利申请公开后被驳回的，转让方承担全部责任，退还使用费，赔偿受让方因此受到的损失；或者约定专利申请公开后被驳回的，转让方和受让方分担责任，已支付的使用费不再返还，未支付的使用费不再支付，各自承担因此受到的损失。

4. 明确约定技术秘密转让合同当事人的保密义务

在合同中约定保密义务，对于保护当事人保持技术和市场竞争的优势是十分重要的，从某种意义上讲，保密义务是技术秘密转让合同的轰础，一旦技术被公开，合同也即告终止。因此，技术秘密转让合同的转让方和受让方都应当遵守保密义务。

技术秘密转让合同的保密义务，是指合同当事人按照约定的期限承担不向合同当事人以外的任何第三方泄露合同标的技术内容的义务。如果合同约定受让方可以向地方转让或者提供标的技术，则受让方向他方泄露技术内容不属于违反保密义务；如果合同未约定转让方不得向合同以外的他方转让或者提供该技术，转让方可以就转让该技术与其他任何一方订立技术秘密转让合同。

当事人在合同中订立保密条款时，应当明确约定如下几个方面的问题：

（1）约定技术秘密转让合同的形式：根据合同当事人约定转让方和受让方保密义务的不同，可将技术秘密转让合同分为以下二类：一是受让方承担保密义务，转让方可以向他方转让标的技术，但不得使技术公开为社会公知，这是类似于普通专利实施许可合同的技术秘密转让合同。二是双方承担保密义务，转让方不得向他方转让或提供标的技术，这是类似于排他专利实施许可合同的技术秘密转让合同。三是双方承担保密义务，转让方不得向他方转让或提供标的技术，并且自己也不得实施标的技术，这是类似于独占专利实施许可合同的技术秘密转让合同。在这三种形式中，转让方还可以约定允许受让方再向他方提供或转让标的技术，但必须保证不得使标的技术公开。

（2）保密的范围和期限：保密的范围和期限可以由当事人约定。一般来说，保密义务的时间应当从订立合同的谈判开始。当事人在订立合同以前，必须就技术内容、实施方式、技术情况和资料进行交流，为此，当事人可以首先订立一个保密协议，约定受让方对所涉及的全部技术内容承担保密义务，以便转让方在合同不能达成一致的情况下保持对技术秘密的占用。在保密协议或技术秘密转让合同的保密条款中，双方可以就各自承担保密义务的期限作出约定，如未作期限约定，保密义务持续到该技术被他人公开为止。

（3）违反保密义务的责任：技术秘密转让合同的当事人违反合同约定的保密义务，既是违反合同的行为，又是侵害另一方技术秘密使用权和转让权的侵权行为。因此，违反保密义务的合同当事人应按约定向另一方支付违约金或赔偿另一方由此而造成的损失。