我国自七十年代末改革开放以来，国民经济保持持续增长，在社会转制的过程中出现了一些附随现象，例如城市化进程的加快、流动人口的增加、刑事犯罪的逐年上升。国家为了保持社会稳定，保持社会经济的持续高速发展，制定了严打的刑事政策，用严厉的刑事手段来作为社会稳定和经济发展的最后屏障。这项刑事政策是一项长期的国策，从八十年代中期的全面严打直到近些时候对三类犯罪的重点打击，它在不同时期随着社会治安形势的起伏而有所变化，但其始终是以保持社会稳定和经济发展为宗旨。另一方面，国家在进行经济建设的同时还在进行法治建设，后者是比经济建设还更费时费力的长期工程。法治建设的终极目标是在整个国家和社会中建立起一系列完整的规则和秩序，建立起现代的人权保障制度，建立起社会主义民主，使我国进入发达的现代法治国家行列。

严打的刑事政策与刑事法律中的人权保障之间具有既相矛盾又相联系的关系。如何既有效地贯彻严打的刑事政策，同时又在刑事执法过程中有效地保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，是每一位律师都无法回避的问题。笔者认为，律师在刑事严打中的保障作用主要有两方面：一是保障在严打刑事政策的指导下，刑事法律规范得以正确而合法地实施；二是保障犯罪嫌疑人和被告人充分完整地享有法律所规定的合法权益。要使这两方面有机结合，律师就应做到既要以事实为依据，以法律为准绳，又要充分认识到自己在刑事执法中的角色定位，从无罪和罪轻的角度为犯罪嫌疑人和被告人提供法律服务。

笔者认为，在司法实务中，律师应该从如下三方面来认识这一问题：

一、严打是依法严打

刑事政策是指一定时期内国家用来指导刑事法律实施的宏观方针和策略的总和。刑事政策在不同的时期可以有所变化，但无论如何变化，都应以法律规范为界限。由于我国是成文法国家，成文法具有的天生缺陷，例如法条僵化、不能随着社会经济形势的变化及时调整等，必须依靠其他的措施来及时调整，例如以两高发布司法解释，或者定期向社会公开典型判例等措施，这些措施都只是微观和局部的调整，要从宏观和整体上来对刑法的实施进行调整，就必须依靠刑事政策。我国建国以来，虽然直到七十年代末才有了自己的第一部刑法典，但刑事政策始终是存在的，“惩前毖后，治病救人”、“惩办与宽大相结合”等都是刑事政策中的内容，并且在刑法典中也得到了贯彻。

刑事政策在历史上曾经发挥了很大的作用，并且在今后还将对刑法的实施发挥作用。但是我们应该认识到，没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。1997年刑法典第三条开宗明义地宣扬了刑法的这一基本原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”也就是说，在现代法治国家，刑事政策的指导作用不是没有约束和界限的，它必须以代表人民整体意志的立法机关所制定的法律为界限和约束，严打的程度和范围不能逾越法律条文的内容，即刑事严打是依据法律规范进行的严打，而不能是无限扩大的严打。超出法律界限和约束的严打不但起不到预期的效果，反而会破坏我们好不容易才建立起来的法律制度，腐蚀人民的法治观念，激化社会矛盾，不利于保持社会的稳定，不利于促进经济的发展。

二、从程序法方面保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权利

诉讼程序在以往的司法实践中往往容易被放到次要的位置。在刑事案件中，只要满足了“两基本”，即基本事实清楚、基本证据充分，一个案件就可能被判决，相关的被告人就可能被宣告有罪，即使这个案件在侦察和起诉过程中可能在程序上存在不少问题。在八十年代的严打中，曾经在一些地方出现过为了从快打击刑事犯罪而不顾刑事诉讼法相关规定的现象。另一个存在的问题是公诉机关和审判机关提前介入刑事大案和要案的侦察。公诉机关介入案件的侦察尚情有可原，而审判机关本应该在审判中保持一个客观和中立的立场，以避免错案和冤案的产生。提前介入的做法把刑事诉讼法中侦察、起诉和审判三种司法职能混为一体，侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益。

值得庆幸的是，我国的立法机关和司法机关都认识到了忽视程序对实体法律的实施所造成的危害，近些年来，越来越重视对程序法的认真执行。在西方有一种著名的理论，称为“毒树之果”，意即不合乎程序取得的证据是没有法律效力的证据，不合乎程序的审判是不公正和违法的审判。这种理论对我们今天的法治建设具有积极的借鉴意义。贝卡利亚曾说过：“多数人的专制比一人的专制更有害。”当一个刑事被告人在法庭上面对强大的对手――国家时，法律必须赋予他充分的权利保障，才能杜绝可能出现的多数人的专制，使审判变得合理而公平。这种赋予被告人的充分的权利保障，就是程序中的正义。程序的正义是一种形式的正义，追求程序正义也许会付出较高的代价。它可能使诉讼成本增加，诉讼期间延长，但这是公平审判的客观要求，是实现实质正义的必经途径。当某条现代化流水线的某道工序出了问题之后，我们很难想象经过这条流水线生产出来的产品还是合格产品。同理，当一个被告人没有经过正当程序审判而被定罪处刑时，我们也很难从法律上确证他就是真正的罪犯。

律师如何在程序法方面保障犯罪嫌疑人的合法权利，从而使刑法的实施能合法而正确？笔者认为，律师应从如下几部分来把握：

1、对法律文书的审查

法律文书，是指由司法机关签发的各类公文、证书、通知等文书。主要包括拘传证、拘留证、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、起诉意见书、起诉书、判决书等。对法律文书的审查，是对法律文书的真实性、合法性、有效性进行确认，审查相关的公章印鉴是否齐备，载明的内容是否完全。法律文书是诉讼过程的书面记录，通过对法律文书的审查，可以明确犯罪嫌疑人和被告人的合法权益是否得到了保障，司法人员在办案过程中是否严格依法办事。

2、对司法人员主体资格的审查

刑事诉讼法规定了司法人员的回避制度，规定了各种回避的条件。律师在办理刑事案件时，就要先对司法人员的主体资格进行审查，以避免可能出现的枉法裁判。

3、对侦察手段、强制措施的审查

司法人员对犯罪嫌疑人和被告人可以根据需要而采取各种侦察手段和强制措施，如拘留、逮捕、监视居住、取保候审等。按照刑事诉讼法的规定，不同的侦察手段和强制措施是有不同的适用对象和适用条件的。例如取保候审或者监视居住的条件是：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。同时还规定：对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或者监视居住的方法。另一方面，刑事诉讼法对相应的适用条件不是采取必然规定，而是采取或然规定，将终极决定权留给了司法机关。司法机关虽拥有终极决定权，但在作出相关决定时，也不能随心所欲，必须有合理合法的依据。例如对具备取保候审或者监视居住条件的犯罪嫌疑人或者被告人，若不同意其取保候审或监视居住要求，也应该有一个正当的理由，如涉及国家机密、或案情重大等。但由于目前有关立法机关和司法机关并没有对司法机关采取各种强制措施的理由（或者说不同意犯罪嫌疑人和被告人要求的理由）有明确而清晰的规定，所以，有的司法机关在采取侦察手段和强制措施时，随意的空间很大。律师在对司法机关的侦察手段和强制措施进行审查时，应充分注意这方面的问题。

4、对诉讼期间和时限的审查

刑事诉讼法对诉讼的各个阶段和各种强制措施都规定了相应的期间和时限，还对有些期间的延长规定了各种限制条件。例如公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时内进行讯问；在发现不应当拘留的时候，必须立即释放；对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日内，提请人民检察院审查批准；在特殊情况下，时间可以延长一到四天；对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。相关期间和时限，直接涉及到犯罪嫌疑人和被告人在未被认定有罪之前的人身自由，事实上刑事。同时也涉及到因追究错案而进行的国家赔偿问题。我国刑法规定，任何人在未经法院认定之前，都是无罪的。律师关注司法机关对犯罪嫌疑人和被告人采取强制措施的诉讼期间和时效，实际上也是在严格地贯彻刑法的基本原则，维护公民的合法权益，保障社会主义人权。

5、对证据的审查

对证据的审查是律师在刑事诉讼中行使自身职责，发挥保障作用的重中之重。所谓的以事实为依据，以法律为准绳，这里的事实本应指客观发生的事实。但是无可否认的是，由于人类认知能力的有限，对于已经发生的事实，是无法完全地回到当初的客观状态的。人们对当初客观事实的认知，是建立在已经发生的事实留下的痕迹上的，这种痕迹，又被人们所认知，在法律上就称为证据。同时由于人们认知水平和认知角度的不同，对痕迹的认知也就不一样。例如某犯罪人作案时穿的是红色上衣，证人甲作证为红色上衣，证人乙因为是色盲，就认为是灰色，很显然证人乙的证词并不能真实地反映当时的客观事实，所以就不能作为定案的依据。基于同一原理，律师在审查证据时，就应当具有较高的法律专业素质和社会经验，审查证据的真实性和合法性，排除不能认定客观事实的证据。就刑事程序法方面来说，关键是要审查证据的合法性，即证据的取得是否符合刑事诉讼法的规定，例如根据有关条文，侦察人员在讯问犯罪嫌疑人时必须不少于二人，如果律师在查阅卷宗材料时，发现某供述材料上记录的讯问人少于二人，就可质询该证据的合法性，从而使法官排除采用该证据。

三、从实体法方面保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权利

从刑事实体法方面对犯罪嫌疑人和被告人的合法权利进行保障，主要应考虑以下内容：

1、明确从严打击的犯罪的范围

严打斗争，并非是对所有的刑事犯罪都采取严厉的刑事手段。目前的严打，主要针对的是三类犯罪：一是黑社会性质犯罪；二是暴力性犯罪；三是危害人们日常生活的一些犯罪，如盗窃等。由于这些犯罪破坏性强、侵害的对象范围广、影响力大，故此历来都是严打的重点。但对于其他的一些犯罪，由于其破坏性小、侵害对象范围窄，则没有必要全面严打，否则就是变相修改刑法，加重法定刑。例如婚姻家庭犯罪，虽然现在由于社会流动性加剧及婚姻家庭观念的变化，导致离婚及重婚事实的增多，但是这类现象更多的应用民法手段来调整，重婚犯罪不应成为严打的对象。又如破坏环境资源罪，也不应成为严打的对象，毕竟严打的犯罪是带有特定时代特征的犯罪和对全社会都具有巨大破坏力的犯罪。

2、明确从严打击的力度

对相关犯罪从严打击，必须是在刑法条文规定的限度内进行，不能因为严打而超越法律条款定罪量刑。刑法第62条明确规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”无论犯罪分子具有多少从重情节，都应在法定的范围内判定。旧刑法典中曾经存在的加重处罚，已经被新刑法典取消，不能因为严打而再度恢复。此外，对于刑法所规定的追诉时效制度，也应该严格执行，不能因为严打而有所改变。

3、明确从严打击中的从轻部分

前面说过，严打不是无限制和无约束的严打，严打是在刑事法律规范内所进行的严打。对于一些刑法规定的从轻部分，不能因为严打而忽略。例如对未成年人从轻处罚的规定；对怀孕妇女从轻处罚的规定；对残疾人从轻处罚的规定；对自首、立功者从轻处罚的规定；对从犯、胁从犯从轻处罚的规定等，这些规定都是法定的从轻条款，不能因为严打而弃置不顾。同时，为了节约诉讼成本，国家有关司法机关还在严打期间制定了一系列的从轻处罚的政策，例如对严打期间主动投案的，检举他人犯罪的，也可从轻处罚。这些都是严打中的从轻部分，律师在办理案件时应充分考虑。

总之，律师在刑事严打中的保障作用主要有两方面：一是保障在严打刑事政策的指导下，刑事法律规范得以正确而合法地实施；二是保障犯罪嫌疑人和被告人充分完整地享有法律所规定的合法权利。要发挥这两方面的作用，就必须认识到严打是依法进行的严打，从刑事程序法和刑事实体法两个方面着手，在确认客观事实的基础上，为犯罪嫌疑人和被告人做无罪或罪轻的辩护。