【关 键 词】要约/反要约/承诺/重复承诺

【 正文 】

我国合同法第十三条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”这是关于合同的成立方式的法律规定，一方当事人向另一方当事人发出要约，一经对方承诺并生效后，合同即告成立，双方当事人即受合同内容的约束。在订立合同过程中，会涉及到要约的撤回、撤销以及承诺的撤回等情形，合同法对此作了具体的法律规定；然而，受要约人向要约人发出承诺并及时有效的撤回后，在原要约规定的承诺期限内再次向要约人发出的承诺（我们称之为重复承诺），其效力如何，合同法对此未作规定。受要约人撤回承诺的行为，是否意味着对要约的拒绝，要约是否失去法律效力，受要约人是否失去了承诺的资格，以及重复承诺能否产成一般承诺的法律效力等一系列的合同法尚未解决的问题，对于司法实践中法律实务的处理将会产生重大影响。因此，研究重复承诺的效力认定问题具有现实的理论与实践意义。

所谓重复承诺，是指受要约人在向要约人作出承诺之后随之撤回作出的承诺，使得作出的承诺不产生法律效力，然后在原要约规定的承诺期限内再次向要约人作出承诺的行为。从该定义中可以看出重复承诺具有以下特征：第一，重复承诺具有二次性。它不是一般意义上的受要约人向要约人发出的承诺，而是受要约人向要约人发出一次承诺并有效撤回后，再次向要约人发出的表示接受其要约的意思表示。第二，重复承诺具有时间性，是受要约人在要约规定的承诺期限内向要约人作出的意思表示。受要约人作出该意思表示并在承诺期限内到达要约人，从而区别于合同法第二十八条规定的新要约。该法条规定的新要约是由于受要约人超出承诺期限作出承诺，或者虽然是在承诺期限内作出承诺但到达要约人时已经超出了承诺期限，从而不产生承诺的法律效力，只是视为新的要约。第三，重复承诺具有内容的一致性。重复承诺没有改变要约的实质性内容，从而区别于反要约，反要约是受要约人对要约的内容作了实质性变更后向要约人发出的形式意义上的承诺。依据合同法第三十条的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致，因此，这种形式意义上的承诺并不产生一般承诺的法律效力，只是构成新的要约，即反要约。第四，重复承诺的效力具有不确定性。受要约人向要约人发出重复承诺后，并不必然的产生承诺的法律效力，只有当要约人明确表示接受该承诺或者以默认的方式表示接受时，才能够发生法律效力；若要约人明确拒绝了该承诺，则双方当事人之间就没有合同关系发生。

我们可以从下面的案例中看出重复承诺的效力认定的重要性。例如，甲商场于2002年9月2日向乙玩具厂发出要约，希望与乙玩具厂订立购买电子玩具的合同。甲商场提出，向乙玩具厂购买某种电子玩具，总计价款为4万元，并在要约中规定乙玩具厂应当在2002年10月2日之前作出承诺。乙玩具厂接到要约后，于9月10日向甲商场发出承诺，但是随后在9月11日电话通知甲商场撤回已经发出的承诺。又过了10天即9月21日，乙玩具厂经过认真研究，认为甲商场的要约还是可以接受，于是又向甲商场发出承诺，宣布接受甲商场的承诺。甲商场对于乙玩具厂的重复承诺未作任何表态，而且，此时甲商场已经与另一家玩具厂签订了买卖合同。当乙玩具厂请求甲商场履行合同义务时，甲商场否认双方之间存在合同关系；乙玩具厂认为自己已经向甲商场发出承诺通知并在承诺期限内送达到甲商场，因此承诺生效，双方之间的合同成立。甲乙双方对于是否存在合同关系协商未果，于是乙玩具厂起诉甲商场违约，要求甲商场承担违约责任。这个案例的关键问题就在于重复承诺的效力认定，也就是说受要约人撤回承诺后，是否意味着同时失去了承诺的资格，即，在要约规定的承诺期限内还能否再次作出承诺使合同成立。如果重复承诺到达要约人后能够产生合同成立的法律后果，则意味着受要约人没有失去承诺资格，要约也没有因第一次承诺的撤回而自动失效，重复承诺具有法律效力；否则，受要约人便失去了承诺资格，重复承诺不再具有法律效力，受要约人撤回承诺后要约自动失效。重复承诺能否产生法律效力从而使合同成立，由于现行合同法中对此没有作出统一的法律规定，因此在理论上也是仁者见仁，智者见智，意见不一。有人主张重复承诺可以产生承诺的法律效力，使合同成立；也有人主张重复承诺不能产生合同成立的效力。这两派的理论分歧点就在于承诺的撤回究竟产生什么样的法律后果。暂且在这里提出两种观点，笔者将在下文中具体剖析这两种观点的合理及不足之处。

诚然，承诺撤回后，视为没有发生过承诺，当事人之间不成立合同；然而实践中存在的问题在于，承诺的撤回是否同时表示对要约的拒绝，如受要约人失去承诺的资格，要约自动失效等。如果这一问题得不到解决，重复承诺的效力也就无法认定。

主张重复承诺能够使合同成立者认为，撤回承诺的通知只能产生一种法律效力，即，将已经发出的承诺撤回，使其不产生法律效力，除此之外不产生其他的任何效力，当然也不产生拒绝要约的效力。我国合同法第二十条规定，“有下列情形之一的，要约失效：㈠拒绝要约的通知到达要约人；㈡要约人依法撤销要约；㈢承诺期限届满，受要约人未作出承诺；㈣受要约人对要约的内容作出实质性变更。”该观点持有者认为，这是法定的要约失效的四种情形，并没有包括受要约人撤回承诺导致要约失效的情形。同时，依据本法条第一款和第三款之规定，受要约人有两种拒绝要约的方式：其一，受要约人可以用通知的方式向要约人明确作出拒绝要约的意思表示；其二，受要约人还可以以沉默的方式拒绝要约，即，受要约人在承诺期限内不对要约人作出承诺，则承诺期限届满后要约自动失效。因此受要约人撤回承诺的行为并不必然产生拒绝要约的效力，也就是说受要约人并没有因此失去承诺的资格，只要尚在要约规定的承诺期限内，受要约人仍然可以作出承诺从而使合同成立。如果按照这一观点，则乙玩具厂的重复承诺到达甲商场后产生合同成立的效力，甲商场因拒绝履行合同而构成违约，从而乙玩具厂的主张可以得到支持。

而主张重复承诺不具有法律效力者认为，如果承诺撤回后要约依然有效的话，那么则意味着受要约人有再次向要约人发出承诺以成立合同的可能性，这样就使得要约人的权益处于不稳定的状态之下，要约人不知道受要约人在承诺期限届满前是否会再次向其发出承诺通知，在履约能力有限的情况下，不敢贸然在原要约规定的承诺期限内与第三人就同一标的订立合同，从而使要约人的期限利益得不到保障。因此主张，受要约人一旦撤回承诺，就意味着其对要约人向其发出的要约的拒绝，要约便失去法律效力，从而受要约人也失去了再次向要约人作出承诺的资格，只有这样，才能够合理的保护要约人的期限利益，不至于因为受要约人的个人原因，使要约人丧失与第三人订立合同的机会。依此观点，则甲商场撤回承诺后，合同。要约便失去法律效力，故而甲商场与乙玩具厂之间不存在合同关系，甲商场不构成违约，乙玩具厂的诉讼请求不能得到支持。

由此可见，两种不同的观点产生了两种截然不同的裁判结果。笔者认为，以上两种观点值得商榷。合同法第一条规定，“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”这是合同立法的目的，由此可以看出，合同法的功能一方面是保护合同当事人的合法权益，另一方面则是维护社会经济秩序，促经社会主义现代化建设。合同法的第二点功能隐含了合同法促经经济发展和交易进行的作用，即是说，合同法的功能在于保护合同，而不是阻却合同。首先，从合同立法的这一目的来看，显然第二种观点是与这一立法目的背道而驰的。本案中，由于乙玩具厂撤回承诺，甲商场才随后跟另一家玩具厂签订了合同，从而使得甲商场因为市场需求关系或者其他原因不能或不愿再与乙玩具厂签订合同；倘若甲商场尚未与其他玩具厂签订合同，那么当乙玩具厂再次向甲商场作出承诺后，甲乙双方仍然有签订合同的可能性，而第二种观点完全排除了这种签订合同的可能性，因此说不利于保护合同。其次，该观点认为，承诺一旦撤回，就意味着受要约人对要约人发出的要约的拒绝，要约便失去法律效力，从法律解释的角度来分析，此观点显然是采取的扩充解释的方法。扩充解释是指当法律条文的字面含义过于狭窄，不足以表现立法意图时，对法律条文所做的宽于其文字含义的解释。由此可见，扩充解释的应用是为了表现立法意图，而前面分析了该观点与立法意图是背道而驰的，故而在这里适用扩充解释方法把撤回承诺的行为理解为是同时对要约的拒绝的做法是不适当的。因此，从促经经济发展和交易进行的合同立法目的讲，不能把受要约人撤回要约的行为扩充解释为受要约人对要约的拒绝，从而使要约失效。对于合同法第二十条的规定，应当采取狭义解释的方法，即，对于要约的失效，应当严格按照该法条规定的四种情形来认定，而不能扩充解释，随意否认要约的效力。再者，从效率原则的角度分析，在某种意义上，时间、效率和金钱是等同的。时间是一维的，一经流逝便不再重来，而机遇多数情况下都是在时间轨迹的某一点上出现，一旦错过了这次机遇也很难出现第二次。因此可以说，把握机遇也就是把握时间，进一步讲，就是提高工作效率，只有这样才可以给主体带来资本增值，满足其利益需求，因此效率原则被视为合同法中的一个重要原则。当受要约人向要约人发出重复承诺时，在要约人愿意接受的情况下，法律却排除了重复承诺的合法性和有效性，在这种情况下，如果双方想要达成合意成立合同的话，必须再经过一次要约与承诺的过程，无疑给缔约双方造成了时间和金钱的浪费，因此是不符合法律的效率原则的。

以上从立法目的、法律解释以及效率原则等三个角度论证了第二种观点的不合理性，通过对第二种观点的分析，可以看出第一种观点有合理之处，至少它与立法意图不是完全对立的。那么这种观点是否就完全正确呢？该观点认为，依照合同法第二十条之规定，受要约人撤回承诺的行为并不必然导致要约的失效，受要约人也没有为此失去承诺的资格，他在要约规定的承诺期限内再次作出承诺后仍然可以成立合同。由此可见，该观点完全是站在受要约人的利益角度考虑问题，赋予了受要约人过于宽泛的权利，从而使要约人的合法利益处于不利的地位，有违合同法中的平等原则。我国合同法第二条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，平等性是合同的一个重要特征，同时也是合同法的一个重要原则。合同亦称契约，是指平等的当事人之间明确相互权利义务关系的协议。所谓协议，是两个以上当事人对于某种过去或者将来的事实或行为，在有关权利和责任的理解和认识上相一致。合同是双方当事人进行交易的重要手段和方式，也是双方各自实现其预期利益的保障。一方当事人向另一方当事人发出要约，另一方当事人作出承诺，二者的行为都是在具体的环境条件下，符合其自身利益要求的基础上作出的决定，然而具体的环境条件会随着时间的推移而发生改变，使其作出的决定不再符合自身的利益要求，这就出现了要约作出后撤回或撤销的情形。合同法在保护要约人的同时，也赋予了受要约人在一定条件下撤回承诺的权利，由此可以看出，法律在保护双方当事人的合法权益的同时，是在寻求一个平衡点，从而实现民事法律上的一个重要原则，即平等原则。本案中，乙玩具厂撤回承诺后，甲商场跟另一家玩具厂签订了合同，如果在此种情况下单纯的赋予乙玩具厂（受要约人）重复承诺的权利，而没有赋予甲商场（要约人）一定的救济途径和保护措施，则使甲乙双方的利益对比严重失衡。因此该观点与合同法的平等原则相脱离，也是不妥的。

那么如何做才能既不违背合同法的目的，又不偏离合同法的平等原则呢？笔者认为，从合同立法的目的以及合同法第二十条规定的要约失效的条件来看，受要约人撤回承诺的行为不应该想当然的产生拒绝要约从而使要约失效的效力，只要尚在要约规定的承诺期间内，受要约人仍然享有作出承诺（即重复承诺）的权利；然而合同法的平等原则又要求双方当事人的合法权益应当受到平等的对待与保护，这就要求法律在赋予一方当事人一定权利的同时，必须赋予对方当事人相应的对等权或者抗衡权，从而保护自己的合法权利免受非法的侵害。依据合同法第二十六条之规定，承诺生效采取到达主义，即承诺通知到达要约人时生效，如果重复承诺的生效也采用此规定，那么重复承诺的通知到达要约人后就想当然的产生承诺生效、合同成立的法律效力，这样则使要约人处于不利的地位，其正当的合法权益得不到合理的有效的保护，有违平等原则和公平原则的精神。因此，在赋予受要约人重复承诺的权利的同时，也应该赋予要约人一定的救济途径。即是说，受要约人在要约规定的承诺期限内再次作出承诺并送达要约人后，不应当立即产生合同成立的法律效力，而应该赋予要约人一个确认权。在这里，受要约人作出的重复承诺应该是一个效力待定的承诺，如同可撤销、可变更的民事行为一样，其法律效力具有不确定性。重复承诺能否产生一般承诺的法律效力取决于要约人，只有在要约人对重复承诺确认后才能产生合同成立的法律效力；而一旦要约人拒绝了重复承诺，便不能发生承诺的法律效力，双方当事人之间不成立合同。因此，这就要求要约人在收到重复承诺时，应当有一个及时通知的义务，就重复承诺的效力是否予以确认给予答复，如果要约人没有在合理期限内予以答复，则视为要约人默认重复承诺的效力，从而产生合同成立的法律效力，由此产生的不利后果由要约人自己承担。

上文从要约人、受要约人的利益立场出发，分别考究了重复承诺产生法律效力和不产生法律效力时的两种情形及其各自的优缺点，然后又从利益平衡的角度论述了笔者对于重复承诺理论的构建。关于重复承诺效力的三种观点均没有谈及第三人的利益保护问题，正如上文中的案例所讲，当受要约人撤回承诺后，倘若要约人与第三人就同一标的签订了合同，那么重复承诺的效力如何能否对第三人的利益产生影响呢？下面将在利益平衡原则的前提下，就不同的情形分别予以剖析：首先，如果要约人承认了重复承诺的效力，则要约人分别与受要约人、第三人等成立两个合同关系，要约人对于两个合同均具有履行合同的义务，在这种情形下，第三人的利益不因重复承诺而受影响。其次，如果要约人拒绝了重复承诺的效力，则要约人与受要约人之间就不存在合同关系，只存在要约人与第三人的合同关系，因此，此种情况下，第三人的利益可以得到最完全的保护。再次，由于要约人的确认权是一把双刃剑，它既是权利，同时又是义务，如果要约人对于重复承诺未作任何表示，那么，依据公平原则和权利义务平等原则，将由要约人自己其承担不利的后果，推定其以默示的方式承认重复承诺的法律效力。这种情况也存在两个合同关系，根据要约人的履约能力，将分两种情形予以处理，其一，如果要约人对于两个合同均有履约能力，则受要约人和第三人均可要求其履行合同义务，要约人如果不履行合同义务，将承担违约责任；其二，如果要约人对于两个合同只有一个履约能力，那么，根据先合同原则，将优先保护成立在先的合同，对于未能得到实际履行的合同相对方，可以向要约人主张违约责任。综上可见，只要要约人与第三人是在平等的基础上依据诚实信用原则签订的有效合同，无论重复承诺的效力如何，均受法律的保护。即使是因为该合同的成立迟于因重复承诺成立的合同而不能得到实际履行的话，第三人依然可以向要约人主张违约责任，要求其支付违约金等。因此，第三人的利益并没有因为重复承诺而显失公平，依然受到合同法的保护。

重复承诺不同于反要约，合同法第三十四条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、价款------的变更，是对要约内容的实质性变更。”本条中所称的新要约其实就是反要约，所谓反要约，是指受要约人将要约人的要约内容扩大、变更或限制后，向要约人作出的意思表示。依照合同法第三十四条的规定，此时受要约人作出的意思表示已不在构成对要约的承诺，而成立一个新要约（即反要约），原要约已失效。换言之，反要约于终止承诺能力之外，其本身又产生另一新的法律关系，即反要约之生效亦可称新要约之产生，将赋予相对人新的承诺能力。因此，反要约的成立，使得原受要约人（即原要约相对人）成为新要约人，而原要约人反而成为新受要约人，即新要约的相对人，合同能否成立，仅在于反要约的相对人承诺与否。由此可见，反要约是由原受要约人对原要约的内容变更后，以承诺的形式向原要约人作出的意思表示。虽然该意思表示是以承诺的形式作出，但并不产生承诺的法律效力，只是构成新要约；而在重复承诺中，受要约人并没有变更原要约的内容，这是重复承诺与反要约的本质区别。

同时，重复承诺也不同于合同法第二十八条中规定的新要约，合同法第二十八条规定，“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”从本法条的规定中可以看出，虽然受要约人也是以承诺的方式向要约人作出的意思表示，但是由于该意思表示超出了要约规定的承诺期限，从而不产生承诺的法律效力，只能构成新要约。可见，受要约人发出的承诺的意思表示是否超出了承诺期限，是区分重复承诺与本条规定的新要约的关键所在，重复承诺没有超出要约规定的承诺期限的时间限制。当然合同法第二十八条中还存在一个例外情形，即，如果要约人及时通知受要约人该承诺有效，则产生承诺的效力，双方当事人之间成立合同。在这里，法律也赋予了要约人一个确认权，这个确认权仅仅是一个权利，而不包含义务，即是说，要约人可以行使权利，也可以不行使权利，要约人并不因没有行使确认权而承担不利的法律后果——违背自己的意愿成立合同。从而区别于重复承诺中要约人的确认权，它具有双重属性，既是一种权利，同时又是一种义务。作为一种权利，要约人可以行使该权利不予承认重复承诺的法律效力，从而阻却合同的成立；而作为一种义务，要约人必须履行，否则，将承担不利的法律后果，即，重复承诺产生一般承诺的法律效力，合同成立。当要约人对于受要约人向其发出的重复承诺不作任何意思表示的时候，即要约人既不表示接受又不作出拒绝的意思表示时，法律则推定要约人以默示的方式表示认可重复承诺的法律效力，即使要约人的本意是拒绝承认重复承诺的法律效力，合同仍然成立，由要约人本人承担对其不利的法律后果。

综上所述，重复承诺既不是一个新要约，也不是一个反要约，而是一个效力待定的承诺，它的法律效力取决于要约人的意思表示。因此重复承诺具有独立存在的法律意义，这正是合同法所没有规定的，是它的漏洞之所在，因此从完善合同立法的角度讲，在未来的合同法修改中，应该把重复承诺作为一项独立的内容纳入到合同法之中。

参考文献：

⑴ 张懋主编：《合同法条文案例释解》 人民出版社1999版

⑵ 张文显主编：《法理学》 北京大学出版社1999年版

⑶ 陈忠诚编著：《法律英语阅读－民法》 法律出版社2003年版

⑷ 王利明主编：《民法》 中国人民大学出版社2000年版

⑸ 刘瑞复主编：《合同法律辞典》 中国审计出版社1993年版

⑹ 郭明瑞 房绍坤著：《新合同法原理》 中国人民大学出版社2000年版

⑺ 佟柔主编：《中华法学大辞典·民法卷》 中国检察出版社1995年版

张懋主编：《合同法条文案例释解》 人民出版社1999版，第65页

张文显主编：《法理学》 北京大学出版社1999年版，第331页

参见前⑴《合同法条文案例释解》，第69页

郭明瑞 房绍坤著：《新合同法原理》 中国人民大学出版社2000年版，第7页

佟柔主编：《中华法学大辞典·民法卷》 中国检察出版社1995年版，第721页

刘瑞复主编：《合同法律辞典》 中国审计出版社1993年版，第166页

参见《中华人民共和国合同法》第三十四条