如何进行合同审查

一、审查依据

《合同法》及相关司法解释

其他民事关系法律《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》

管理性法律法规（经济法）

二、审查目的

1. 是否存在内容违法性；违反的是禁止性、限制性、还是一般性义务 （强制性规定）

2. 合同订立程序是否完备，合同是否成立

3. 合同效力

4. 合同条款缺失，应如何补充（漏洞填补）

5. 合同履行情况

6. 合同解除、终止事由是否成立

7. 终止后处理

三、具体审查内容

（一）合同主体

合同主体，，也即订立合同的双方（或三方以上）。审查主体主要看其是否有订约资格和订约能力。

《合同法》第9条：当事人订立合同，应当具体相应的民事权利能力和民事行为能力。

1、 自然人 须为完全民事行为能力人，或者无、限制民事行为能力人的法定代理人。若本人委托代理人的，应有书面的授权委托书，并清楚写明授权范围。

2、 法人、其他组织 应有书面授权委托书，加盖单位公章，并有法定代表人、负责人的签名。写明授权范围。要审查其营业执照，有无特定行业经营许可证，税务登记和银行信用。

3、 对行使代理权的自然人，应审查其身份、年龄、行为能力、个人信用等。

（二）主观意思

自愿是合同成立生效的重要条件，这是合同主体的主观意思状态。

1、 是否为真实意思表示

真实，是指在订立合同时其主观上对合同目的是清楚的，对合同涉及标的及主要条款是知道的，在之后的履行过程中（包括履行完毕后）能够确认没有欺诈、胁迫、虚假陈述或隐瞒事实的情形，或是在危急情形下违背真实意愿作出的，则可认定为意思表示真实。应注意在合同磋商中运用一些技巧性谈判手段所做出的行为表示符合行业惯例，不作为否定真实意思的抗辩情节。

2、 违背主观意思的法律后果

《合同法》第52条第一项：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。

《合同法》第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

3、 真实意思成立的要件构成

l 签字是否本人（或代理人本人）

l 盖章是否为真，是否符合公章使用管理程序

l 是否有相关的意思说明

（三）合同条款

《合同法》第12条：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

这八项主要条款具备，即可构成一个合同基本框架。订约人可依据具体合同种类，参照格式文本相应确定具体的合同内容。这八项条款中，其中合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决条款，又叫合同实质性条款，是必须在合同中反映出来的。否则，就可能影响到合同的成立、效力以及履行，比如在承诺中对这些问题的变更，构成新要约，会改变原合同订立性质。

合同还有其他一些条款，如包装、运输、检验、结算清理、保险、登记、担保等等，是合同的次要条款，由订约人协商确定。并且依据合同法第61条、第62条，合同履行中仍可依照漏洞填补原则，制定补充条款，或者参照行业标准、交易习惯来完备合同内容构成。

审查时应注意，合同中的争议解决条款、结算清理条款是独立性的条款，不因合同的无效、被撤销、终止而失去法律效力。（合同法第57条、第98条）

关于合同中的格式条款问题，《合同法》第39条第二款：格式条款是当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。使用格式条款的合同为格式合同。

格式合同在当今社会生活中广泛使用，它有其方便性、经济性、合法（合理）性，但因其制定时未与对方协商，形式上违背了双方合意的原则，因此，合同法对格式条款作了一些限制和说明：

《合同法》第39条：采用格式条款订立合同条款的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款作出说明。

《合同法》第40条：提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。

《合同法》第41条：对格式条款的理解发生争议，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

（四）合同成立

1 、法理要件

要约、承诺成立说。《合同法》第13条：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

审查时应注意，承诺是否对要约内容作出实质性变更；是要约还是要约邀请；要约的撤销与撤回，承诺的生效。

《合同法》第25条：承诺生效时，合同成立。

2、合同形式

《合同法》第10条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

《合同法》第11条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

通常，合同多采用书面形式。在采用合同书 订立合同时，自双方当事人签字或盖章时合同成立。在采用电子数据方式时，注意《电子签名法》的实施。

《合同法》第36条：法律、法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

《合同法》第37条：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务 ，对方接受的，该合同成立。

3 、合同因不符合成立条件而不成立的，应注意一个法律后果，就是缔约过失。因一方过失而致使合同未成立，给对方造成损失的，应承担过错赔偿责任。

（五）合同效力

1 、生效

1)《合同法》第44条：依法成立的合同，自成立时生效。

法律、法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

2）《合同法》第45条：附条件的合同，条件成就时生效。

审查：条件是否具备，如何解释。

3）《合同法》第46条：附期限的合同，期限届满，合同生效。

4）不当行为的追认生效47条

l 限制行为能力人订立的合同，法定代理人追认后生效。

但书：纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应订立的合同，不必经追认即生效。

l 相对人有催告的权利，对催告的沉默视为拒绝追认。

l 合同追认前，善意相对人有撤销权。

5）不当代理的追认生效48条

代理人无权代理、越权代理、代理权终止后代理，经被代理人追认的，合同生效。

6）表见代理49条

代理人无权、越权、终止后代理，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理有效。（外部描述）

7）代表行为50条

法人、其他组织的法定代表人、负责人越权订立的合同，除相对人知道或应当知道其越权外，合同生效。

8）无权处分追认51条

无权处分行为经权利人追认的，合同生效。

在审查合同的效力时，应注意：生效即应认真履行。内容非法的合同，不因其履行而生效。比如赌博，赌博所涉及的钱财，在性质上是非法所得，应予没收，不能归任一方所有。

2、无效或者失效

1) 法定无效情形

《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》第53条：合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身损害的；

（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的。

2) 法定撤销

《合同法》第54条：因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危订立的合同，当事人一方可请求法院、仲裁机构撤销。

审查：合同的撤销权行使时间为1年。若在1年内未行使，撤销权消灭（除斥期间）。撤销权可以放弃。

3 、合同无效的后果

1) 自始无效，即自始没有法律约束力。部分无效的，不影响其他部分的效力的，其他部分有效。

2) 负返还财产、恢复原状、赔偿损失的法律责任（过错责任）。

3) 恶意串通的，没收所得或返还集体、第三人。

（六）合同履行

一般意义上的合同审查，不会涉及合同履行问题，但应注意合同中对履行方式的约定是否合法，是否可行，是否符合履行习惯。

1 、履行原则

《合同法》第60条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。

2、约定不明的处理

《合同法》第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以补充协议；达不成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。

《合同法》第62条。

3、第三人履行64条、65条

4、抗辩权问题

l 双务抗辩

l 先履行抗辩

l 不安抗辩

5、通知义务

因行使抗辩而中止合同履行时，应通知对方。不提供履行担保的，可解除合同。合同内容有变更时，应通知对方。

6、提前履行与部分履行

7、代位权

8、撤销权

9、姓名、名称性变更不影响合同履行

（七）合同变更与转让

合同变更，也叫合同修改（修订、修正），是当事人自主处分合同的意思表示。

合同变更应注意：

1）意思表示一致、真实

2）就变更部分应明确标出

3）变更后是新合同（实质性变更），还是原合同（非实质性变更），并就新合同的成立、效力等内容进行审查。

合同转让，也是处分权利，但书：《合同法》第79条：债权人可以将合同的权利全部或者转让给第三人，但下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）根据当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

1）债权转让，应当通知 债务人。通知应采用合理形式、在合理期间，该通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

2）债务转移，应当通知 债权人并经同意 。

审查：通知、同意的合理、有形可查的形式是否存在。权利转让的，抗辩权、抵销权得行使和同步移转。

合同的变更、转让须基于自愿之合意。另依法律法规须办理批准、登记的，从其规定。

（九）合同终止

终止，是合同的自然状态。终止的方式：

《合同法》第91条：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：

（一）债务已经按照约定履行；

（二）合同解除；

（三）债务人相互抵销；

（四）债务人依法将标的物提存；

（五）债权人免除债务；

（六）债权债务同归于一人；

（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。（合同无效、被撤销）

1、终止原则

《合同法》第92条：合同终止，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

2、合同解除

合同解除是指基于当事人合意或者条件成立时，主动促使合同终止状态成就。

1) 约定解除

《合同法》第93条：当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除条件成就时，解除权人可以解除合同。

2) 法定解除

《合同法》第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

审查：合同中如何约定解除条款

3) 解除权

《合同法》第95条：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满不行使的，解除权消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定期限的，经对方催告后在合理期限内不行使的，解除权消灭。

审查：

l 催告方式

l 合理期限

l 解除权是一种可选择的请求权，不是强制性义务

l 除斥期间的约定

l 解除权可以放弃

4) 解除通知

《合同法》第96条：当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，从其规定。

5) 解除合同的后果

《合同法》第97条：合同解除后，未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

3、其他几种终止情形

1) 抵销

2) 提存

3) 免除

4) 同归

（九）违约责任

违约责任是合同中一项主要条款，审查时应格外注意。违约责任是一项行为责任（结果责任），不注重主观过错，且多是涉及具体财产权益。

1、责任形式

《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

1) 继续履行第109条第110条

但书：不适合继续履行或者不能继续履行的除外

l 法律上或事实上不能履行

l 债务的标的不适合于强制履行或者履行费用过高

l 债权人在合理期限内未要求履行

2)补救措施第111条

3)赔偿损失第112条第113条

审查：实际损失 可得利益 可预见损失

4) 违约金

违约金是违约责任的一种主要形式。对违约金的明确约定有助于在发生违约事项时，不必再就违约损失或者违约影响进行费钱费时的评估，而可直接适用违约金条款确认责任。同时，法律规定，对违约金合同双方既可约定数额，也可约定损失赔偿计算方法，方便了操作。再者，违约金的约定是当事人的意思自治，法律一般不加干涉。只有当违约金的给付会导致当事人一方利益不平衡时，才可由当事人依法定程序提请有权机构予以审查。

《合同法》第114条：约定的违约金低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；过分高于造成的损失的，可请求予以适当减少。

5) 定金罚则

定金既是一种具有担保法律性质的形式，也是合同成立的重要条件，同时还是一种违约责任的承担方式。

《合同法》第115条：给付定金一方违约，无权要求返还定金；接受定金一方违约，应当双倍返还定金。

定金和违约金同为违约责任的承担形式，当二者同时在一个合同中约定时，《合同法》第116条：当事人可选择适用违约金或者定金条款。不能同时适用两者。

6) 不可抗力免责

审查：不可抗力的概念、合同中对不可抗力的情形约定、发生不可抗力后的处理、通知义务、免除责任的大小

7) 扩大损失的免责

《合同法》第119条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

但因防止扩大损失而支出的合理费用，违约方应当承担。

2、第三人原因

因第三人原因造成的违约，不能免除违约方的违约责任。违约方与第三人的纠纷，由其另行解决。

3、违约与侵权责任竞合

责任竞合是一个重要的法律概念。违约与侵权的责任竞合是指合同一方当事人的违约行为，同时侵害了对方当事人的人身、财产权益，构成侵权。这样就同一个行为，同一种损害后果，同时存在着两种法律上的赔偿责任。当事人在寻求法律救济的时候，只能选择适用一种法律责任形式要求对方承担赔偿。

违约责任，是就违反合同约定而给对方造成的损失承担赔偿责任，是一种行为责任、结果责任，基于合同的存在和违反的事实，不过问行为人主观过错。它仅就合同内容约定部分承担责任，就超出合同部分不承担责任。

侵权责任是一种严格过错责任或者法定责任，基于行为对他人合法利益的直接或间接侵害而产生。侵权责任是一种赔偿或补充赔偿责任，就其产生的全部损害结果承担，对受害的利益保障更为有利。但是它对行为人的主观过错要求很高，并适用过失相抵原则，须有相关证据证明过错的存在及过错状态。

审查：两种责任形式各有利弊，应充分考虑损害产生的原因、行为方式、因果关联性、过错程度、证据调查能力、赔偿能力、责任主体等，合理确定选择适用。

（十）争议解决

合同订立和履行中，争议的产生是不可避免的。争议的产生有善意的，也有恶意的。争议产生以后，通常采用协商、调解的方式来解决，这些方式可在合同中写明。对于合同的实质性争议，当事人在无法达成协商或调解时，可按下列方式确定争议解决条款：

1、仲裁

设区的市现在多设有仲裁委员会，对涉及技术性、商业秘密、标的额大、特定行业的一些民商事纠纷，双方可在合同中协议约定仲裁条款，选择明确的仲裁机构，适用其制定的仲裁规则，确定拟审理的争议事项，并对仲裁程序、仲裁目的和仲裁实际效果有所了解。

2、诉讼

审查：诉讼应本着有利于减少成本，有利于适用对已有利的交易习惯等原则，选择本地法院行使管辖权。

l 明确约定本地法院（订约地、交货地、加工地等）

l 合同中出现不利的约定时，根据合同性质审查合同的履行地或实际履行地

l 专属管辖（不动产、港口作业、继承）

l 级别管辖

l 特别管辖（保险、票据、运输、事故、船舶碰撞、海难救助、共同海损）

l 注意诉讼程序上的规定，如多名被告、先立案地、保全后移交

（十一）合同审查的其他内容

1、文本

合同文本有两种以上文字的，须有中文文本。（涉外合同）不同文本具有相同的法律效力。合同中的词句推定具有相同含义。并应注意法律的适用问题。

2、合同解释

合同中应明确所使用的相关术语，并附有解释。解释原则：文字的通常意思结合合同目的、条款、交易习惯、诚实信用原则，确定真实意思。第125条

3、合同鉴证、公证、见证

l 鉴证是工商行政管理的一种方式，通常重要行业均使用经工商鉴证的合同文本。合同（合同书）鉴证与否不影响合同的成立与效力。鉴证与法定的批准不是一个概念。

l 公证是订约人自愿到公证机构，就订约行为及订约内容进行法律见证的一种民事行为。经公证的合同具有更强的法律证据效力。公证也不是合同成立生效的必要条件，不构成合同实质内容。

l 见证，通常是律师等法律服务人员就订约行为进行的法律证明行为，它也是一种证据，其证明力低于公证。