第四节刑事代理

一，刑事代理的概述

（一）就是代理人接受被代理人的委托，或者代理人基于与被代理人之间存在的法律规定的特定关系，以被代理人的名义参加诉讼活动，进行诉讼行为，由被代理人承担代理行为法律后果的一项法律制度。

另外的一个定义，是指刑事诉讼（包括刑事附带民事诉讼）中，代理人（包括代理律师）在法律规定或者授权范围内以被代理人的名义为意思表示或者受意思表示，其法律后果由被代理人承担的诉讼行为。

（二）性质

作为代理的制度应当是与辩护制度是截然不同的。作为刑事代理制度，是借鉴民事诉讼法而规定在刑事诉讼当中而得来。

（三）种类

1、按照代理关系上看，可以分为委托诉讼代理和法定诉讼代理两种

（1）委托诉讼代理：就是基于被代理人对于代理人的委托授权行为而产生的代理。它可以氛围被害人的代理、自诉案件的自诉人的代理和刑事附带民事诉讼原告人和被告人的代理。

（2）法定诉讼代理：就是基于被代理人与代理人之间业已存在的法律规定的某种特定关系而产生的代理。

（3）作为他们在产生的根据、代理人的范围、代理人的权限、代理人在刑事诉讼中的权利、义务都有所不同。

（四）代理与辩护的区别

1、根据不同：

（1）辩护的根据是犯罪嫌疑人、被告人授权或法院指定。

（2）代理的根据是除犯罪嫌疑人、被告人以外的当事人及其法定代理人的委托。

也就是说作为一个律师如果你是作为犯罪嫌疑人、被告人一方，那你就是辩护律师。而作为一个律师如果是犯罪嫌疑人、被告人之外的当事人一方，按作为你就是代理律师，比方说被害人、自诉人、附带民事诉讼的原告人、被告人委托的律师，都是代理律师。

2、地位不同：

（1）辩护人具有独立的诉讼地位，以自己的意志来进行维护犯罪嫌疑人、被告人权益的活动。作为控辩审三方中的一方履行着特定的刑诉的基本职能。

作为被告人是希望我作无罪辩护的，但是我看了案卷材料，基于法律规定，是可以做有罪辩护。

（2）作为代理人，按照案件的类型，地位也有所不同

在公诉案件中，则仅是被害人的附属的地位，更不是处于控方地位；在自诉案件中，不存在检察院这样的控方，代理人仅为原告的代理。以附带民事诉讼中，为了在追究被告人刑事责任的同时，就同一犯罪行为追究被告人在民事法律上应承担的民事责任，因而作为附带代理人同于自诉案件中原告的代理人。对于后两种情形，一般脱离了刑事诉讼严格意义的控辩审的格局。

这里也就是说，作为被代理人要求不要去去要求被告人赔偿1000元，那这里作为代理的律师就只能够按照被代理人的意志去执行，而不能够按照自己的意志，认为这个案件最起码对方应当是赔偿1000元来打这个官司。

这里他就是以被代理人的意志为准。这里道理如同你们作为被代理人委托我来买樊崇义主编的《刑事诉讼法学》，那作为我这样一个代理人就必须以你们的意见为准，而不能够说买一本其他人写的《刑事诉讼法学》。

3、权利的范围

（1）辩护人的权利广泛

刚刚谈到如调查取证权、会见通信权、阅卷权等。在法条上有详细做了规定，只要犯罪嫌疑人、被告人授权辩护人，作为辩护人便自动享有了一系列权利。

（2）而作为代理中的委托代理人，它不能够获得一切权利。

全权代理究竟是什么意思，这里作为法院就是会认为为“一般代理”。如果真正的"全权"代理，应当不是笼统这样写，而是将所有的权利全部列出，如和解权、撤诉权、反诉权。总之，享有的一系列权利则须完全由当事人授权才可获得，就委托合同中载明代理事项，代理权期限、代理期间等重大事项，若是自诉案件还需载明代理人有无和解权、撤诉权、反诉权。

4、活动名义

（1）作为辩护人进行调查取证、提交辩护词时使用的是自己的名义

（2）而作为刑事案件的诉讼代理人行使的是被代理人的名义

5、任务不同

（1）辩护人顾名思义，便是基于法律的规定，行使的是辩护职责，也就是针对犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻、应当减轻或者免除刑罚提出辩护意见，写辩护词。

（2）而刑事代理在于维护被代理人的合法权益而提出代理的意见与代理词。

（五）代理人的范围

1、同于辩护人的范围和那些例外规定。

2、运用

作为被害人李小刚，河南省周口市人。1999年9月10日深夜，被告人王山闯进其家中进行抢劫，被李小刚发现，作为王山掏出其随身携带的匕首将李刺伤，1998年2月12日王山被捕归案。该案件在移送人民检察院审查起诉后，检察院通知李小刚可以委托诉讼代理人参加诉讼。

（1）作为李小刚是个法盲，不知道什么是诉讼代理人，就问办案人员可不可以委托其在某大学法学院三年级的堂弟李小锋为其担任诉讼代理人？这里办案人员应当如何回答？

可以。因为根据刑事诉讼法的规定，这里作为代理人的范围是同于辩护人的范围。我不知道刑事。这里包括了律师；人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。这个案件此人是其堂弟，这里作为亲友的身份是可以成为诉讼代理人。

（2）这里假如这里作为李小锋作为其堂弟，不是一名大学生，而是就是日后要审理该案件的法官，这个时候，作为这名堂弟能否成为诉讼代理人，

可以。因为作为基于血缘关系可以突破工作身份关系。这里同于辩护人如果是被辩护人的亲友，这里可以是司法人员的要求是一样。当然，这里会给日后带来工作不便，但是法律明确规定可以，那也是没有办法的。但是作为这名法官必须停止掉与这个案件有关的一切诉讼活动。

3、代理权限分为一般代理和特别代理。

在一般代理的情况下，代理人只能够代理委托人进行的一般诉讼行为，无权在诉讼中处分委托人的实体权利。在特别代理的授权下，代理人除代理委托人参加诉讼外，还可以在委托人的特别授权范围内，代为处分其相关的实体权利。

4、《律师法》对于代理律师要求，同于辩护过程中，对于律师的具体要求

5、相关的部门，根据《刑事诉讼法》第14条的规定，必须是予以保障。

（六）诉讼代理人的地位

1，不是当事人，作为一名诉讼参与人，它不同于辩护人，它不是以自己的名义来参加辩护，而是以被代理人的名义来参加辩护。

由于，作为刑事诉讼活动保护对象是犯罪嫌疑人、被告人，基于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的目的出发，所以作为辩护人也具有自己的名义参加诉讼，这里形成了一个犯罪嫌疑人、被告人+最多两位的独立诉讼地位的辩护人。

而作为诉讼代理人则是以被代理人的名义，往往就是受害者，包括被害人、自诉人、附带民事诉讼原告人进行诉讼，这里也是为了平衡诉讼的目的。这里国家已经够强大了，具有立案侦查权、起诉权，而且这里还有辅助的被害人，这个时候如果赋予诉讼代理人能够以自己的名义提出代理意见，显然是会导致诉讼的不均衡。

2，这里如果被代理人死亡，作为诉讼代理人是否还有资格成为这个案件的刑事诉讼代理人，就没有资格，因为在这个案件中，它是以被代理人的名义参加诉讼，所以，如果被代理人死亡，那么作为这种名义是不能继承，这个时候作为刑事诉讼代理人的资格是自动消失，无需向法院撤消提交的授权委托书和律师事物所的律师身份信函等？

（七）诉讼代理人的职责：

在受委托的权限范围内维护委托人的合法权益，这里其毫无权利针对案件提出有罪、罪重、承担或者加重刑事责任的要求，这里显然也就是由于被害人的控诉职能在刑事诉讼中控诉职能非常弱造成的后果，所以导致诉讼代理人权利相应很小。

二、公诉案件的代理

（一）定义

公诉案件的代理，就是指公诉案件的被害人以及法定代理人或者近亲属，依法委托诉讼代理人代理被害人参加诉讼活动，以维护被害的合法权益。

（二）法律根据（注意代理时间）

根据《刑事诉讼法》第40条规定，公诉案件自移送审查起诉之日起，作为公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人。

作为人民检察院在收到移送审查起诉的案件材料之日起的3日以内，应当告之被害人及其委托代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人。

作为人民法院有义务在受到移送审查起诉的案件材料之后的3日内，告之被害人及其法定代理人或者近亲属委托诉讼代理人的义务。

（三）案件

这里作为张某故意伤害的案件，这里作为案件的审查起诉中，作为王某的父亲委托律师刘海作为诉讼代理人，人民检察院在收到了委托代理书上发现：被代理人是王某的父亲，遂要求王父改为被代理人为其女儿王某，作为王父感到不解，坚持自己是被代理人。王父的坚持是否正确呢？

这里作为王父的坚持是错误的。他违背了刑事诉讼中关于公诉案件代理的规定。公诉案件，被害人及其法定代理人或者近亲属可以委托诉讼代理人，但是，这里都是被害人的代理人，不是被害人近亲属或者其法定代理人的代理人。虽然，律师是王父请的，但是被害人为其女儿王某，所以，作张律师应该是王某这名被害人的诉讼代理人。这里作为检察院应当是把诉讼代理的授权委托书，被代理人一栏改为被害人王某。

这里作为被害人如果已经死亡，这里还有无公诉案件被害人委托诉讼代理人一说？这里就没有了。也就是说，作为被害人死亡，这里其家属不能成为被害人，而进行被害人的委托代理。这里作为被害人这里可是专指，就是说公诉案件中，受到犯罪行为直接侵害的人。

这里不同于自诉人，自诉人除了可以是受害者本人以外，还可以是近亲属或者法定代理人。

（四）代理权利

1、根据《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的有关规定

（1）律师经过人民检察院的许可，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。

（2）律师需要收集、调取与本案件有关的材料的，可以申请人民检察院收集、调取，也可以经过人民检察院同意，由自己直接收集。

（3）在人民检察院审查案件期间，诉讼代理人有权向审查人员提出对案件的意见，提出意见可以采取口头方式，也可以采用书面方式。

（4）在人民检察院对案件作出不起诉决定时候，诉讼代理人有权要求人民检察院向其送达不起诉决定书。

（5）被害人一方对于人民检察院的不起诉决定不服的，诉讼代理人在7日以内代理其向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。对于人民检察院维持不起诉决定的，可以代理被害人向人民法院起诉。也可以不经过申诉，代理被害人直接向人民法院起诉。

2、根据《刑事诉讼法》和最高人民法院的《若干问题的解释》的有关规定

（1）律师担任诉讼代理人，可以查阅、摘抄、复制与本案有关的材料，了解案件情况。其他诉讼代理人经过人民法院准许，也可以如此。

（2）诉讼代理人需要收集、调取与本案有关的材料，因为证人或者其他有关单位或者个人不同意，可以申请人民法院收集、调取。

（3）诉讼代理人至迟在开庭3日以前获得人民法院送达的出庭通知书。

（4）诉讼代理人有权出庭，参加法庭调查和法庭辩论，维护被害人的合法权益。

（五）与公诉人的比较

1、相同点：总的目标是一致的

2、不同点：

（1）公诉方，除了代表国家来指控犯罪，追究犯罪的职能；另外一个方面还负责有法律监督的职能。

（2）被害人的诉讼代理人出庭参加公诉，一个方面是协助公诉人行使公诉职能，另外一个方面，就是更加侧重于维护被害人合法权益。其可在法庭辩论的情况，与公诉人、辩护人等进行辩论。

（六）与被害人比较

三、刑事自诉案件的代理

（一）定义：

自诉人及其法定代理人依法委托诉讼代理人代理自诉人参加诉讼活动，维护自诉人的合法权益。

（二）法律根据（注意代理时间）

《刑事诉讼法》第40条规定，自诉案件的自诉人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知自诉人以及法定代理人有权委托诉讼代理人。

（三）代理的权限

1、一般授权代理

2、特别授权代理：如申请回避、撤回起诉、和解、接受法院调解、提出反诉等权利。

作为这些重大权利，律师除了有过去的一般授权委托书外，还必须再依据特别授权委托书才可以代替被代理的自诉人作出代理行为，否则，自己承担法律责任。

相关知识

这里如果法院受理你的反诉要求，则依据反诉适用自诉规定的原理，原自诉案件的被告人则为原告，这个时候作为律师不仅是作为辩护律师，往往便可以成为诉讼代理人，事实上，形成了一身兼两任的行为。也就是作为这里的律师由于被其保护的人身份的转化，这里作为其身份从防御方，同时又具备的攻击方的身份。

原自诉案件的原告人则为被告人，相应的，作为原自诉案件的原告人的诉讼代理人，则又具有了辩护律师的职能。事实上，吸收犯。也形成了一身兼两任的行为。也就是从攻击方的身份转化为了防护方的身份。

一般，对于自诉案件中的提出反诉的此种情况，在庭审过程中，作为自诉人或者自诉案件的被告人，可请求休庭或者宣布延期审理，进行考虑，同意则作为自诉案件的双方当事人则兼有双重身份，而且作为双方的委托的辩护人、诉讼代理人往往就会形成双重身份，既是诉讼代理人又是辩护人。当然，你也可以再找其他的人来担任诉讼代理人或者是辩护人。

如果作为反诉人的提出一个附带的民事诉讼的赔偿的问题，这里他又成为了一个附带民事诉讼的原告，这里显然又带有这样一种新的色彩。

（三）案例：

曹某，男性，这里作为曹某和周某是夫妻，生有一个男孩。作为曹某经常虐待其妻周某，后作为周某不堪忍受凌辱，跳河自杀。

作为周某被曹某逼死，这里其具有独立生活来源的16岁的儿子曹明委托律师张某作为诉讼代理人，到法院控告父亲犯有虐待罪，要求其追究其刑事责任。法院认为，被害人已经死亡，本案已经没有自诉人法院对本案是不予受理的。同时，这里它还说，根据刑事诉讼法的规定，自诉案件中，自诉人及其法定代理人才能委托诉讼代理人，因此，张律师受到曹明的委托是没有法律依据的。这里法院的作法和说法是否正确吗？

1、判断法院不予受理做法是否正确？这里涉及到作为张某能否就这个案件提起自诉，成为自诉人，显然这个案件是属于侮辱罪，这里是自诉案件中告诉才处理的案件中的一种，属于自诉案件，而且作为张某作为被害人的近亲属是可以以自己的名义提起诉讼，所以这里作为张某是可以提起自诉案件，成为自诉人，法院以被害人死亡，没有自诉人而不予受理的做法是错误的。

2、可否委托诉讼代理人呢？

另外，这里作为自诉人既然有了，那当然是可以委托诉讼代理人。当然这个案件中的曹明已经具有独立的生活来源，这里已经是视为完全行为能力人，这里作为其本人可以直接委托诉讼代理人。

四，附带民事诉讼的诉讼代理人

（一）定义

就是附带民事诉讼的当事人及其法定代理人依法委托代理人参加诉讼，维护当事人的合法权益。

（二）法律根据

1，依《刑事诉讼法》第40条的规定，公诉案件的被害人可以自案件移送审查起诉之日起委托诉讼代理人。

公诉案件附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，可自案件移送之日起，作为法院在收到审查起诉的案件材料之日起三日以内，须告之当事人。

2，有权委托诉讼代理人，自诉案件则随时可以委托。作为法院在自诉案件材料之日起三日以内，须告之当事人。

（三）手续

这里作为被告人如果成为自诉案件的自诉人或者是公诉案件的被害人这些受害人提起附带民事诉讼原告，这里作为被告人此时其可以委托附带民事诉讼代理人，这里往往就是作为辩护律师的人，这里需要办理相关的授权委托事项，比较麻烦。

这里如果是公诉案件的被害人已经在审查起诉阶段，委托了诉讼代理人，这里作为附带民事诉讼的代理人，往往是无需办理另外的法律手续。

（四）具体权利

1、律师担任诉讼代理人，可以查阅、摘抄、复制与本案件有关的材料，了解案情。其他诉讼代理人经过人民法院准许，也可以查阅、摘抄、复制本案件有关的材料，了解案情。

2、诉讼代理人需要收集、调取与本案件有关的材料的，因为证人、有关单位和个人不同意，可以申请人民法院收集、调取，也可以直接申请人民法院收集、调取。

3、在法庭调查中，附带民事诉讼的原告人的诉讼代理人可以代理原告人宣读民事起诉状。

4、在法庭调查中，附带民事诉讼的原告人的诉讼代理人经过审判长准许，可以就附带民事诉讼部分的事实向被告人发问。

5、在法庭调查中，附带民事诉讼的原告人的诉讼代理人经过审判长准许，可以提请传唤尚未出庭作证的证人、鉴定人和勘验、检查笔录制作人出庭作证，或者出示公诉人未出示的证据，宣读未宣读的书面证人的证言、鉴定结论以及勘验、检查笔录。

6、在法庭进行附带民事诉讼部分的辩论时候，附带民事诉讼原告人的诉讼代理人有关先发言，其后附带民事诉讼的被告人的代理人有权答辩，双方有权进行辩论。

（五）代理权限

1、一般代理

2、特别代理

（六）案件

作为被害人张某、李某分别提起附带民事诉讼，要求犯罪嫌疑人赔偿经济损失。由于张某伤势教重，便委托了李某作为自己的诉讼代理人。作为李某考虑到自己与张某都是被害人，对案情熟悉，也懂得一点法律知识，便答应了张某的要求，与张某签定了委托代理合同。

这里涉及到一个问题，作为诉讼代理人能否就是本案的当事人，如被害人？

不可以的。因为这里如果某一当事人作为另一个当事人的代理人，势必会导致该当事人在诉讼中自相矛盾的困难局面，既可能损害到被代理人的利益，也可能损害到自身的利益。比方说，作为张某和李某同时都是附带民事诉讼的原告人，有着共同的利益主张。但是在被告人的赔偿金额有限的情况下，如何在张、李二人之间分配赔偿金，两个人之间必然是会出现利害冲突。因此，作为李某不宜去作张某的诉讼代理人。

小结：掌握辩护的定义、辩护制度的构成、我国辩护人的范围、辩护的种类、委托辩护的委托时间、指定辩护的范围、自行辩护的时间、辩护人的权限；代理的概念、种类、委托的时间

复习思考题

1、在我国，那些人可以担任辩护人？各自在诉讼人有什么区别？

2、如何理解辩护人的诉讼地位？

3、在我国，辩护的种类有哪些？刑事法律援助的对象、条件是什么？

4、辩护人的责任是什么？如何保障辩护人充分行使辩护权利？

5、刑事辩护与刑事代理的异同是什么？