[转载]开源软件与版权法_中国法律网5Law.cn

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一开始就带有理想主义色彩的开源运动免不了受到现实的法律约束。对于软件的规范，通常的法律有版权法、专利法、商标法、保护商业秘密法及垄断法等，除保护商业秘密法外，开源软件在不同程度上受到规制。自上世纪60年代以来，世界一直在探索规制软件的法律制度，最后版权法成为这一制度的核心。[ 参见应明、孙彦著《计算机软件的知识产权保护》，知识产权出版社，2009年3月第一版，第2页]
计算机程序并不同于文字或艺术等作品，rmt软件主要是为解决一些实际的技术问题而开发的，具有实用技术的性质。因此，最先想到的法律是专利法。在当时，美国等不少国家的计算机程序就申请了专利。但专利对计算机程序的保护，也有其不易克服的缺点。其缺点在于，专利申请要求程序具备新颖性、创造性和实用性，大部分程序满足不了这三项条件。再就是，计算机程序比一般的技术发明更加抽象，专利审查机构有时难于审查。专利要求公布发明创造的思想，这也是程序作者所不愿看到的。1972年菲律宾最早用版权法保护计算机程序，之后美国与1980年修改版权法将计算机程序纳入其规制范围，到90年代版权法保护计算机程序已成为国际潮流。版权法对计算机程序的保护有明显的优势：版权法不论是国内法还是国际条约已很成熟，不必草拟新的法律；更重要的是，版权法对作品保护的年限很长且获得保护条件简单，对向美国这样的软件业发达的国家很有利，因此得到其强有力的推广。我国1990年颁布的著作权法第三条也将“计算机软件”纳入保护。上海英展电子秤
（一）开源软件版权法上的权利
开源软件作为软件，受版权法规制，无论是授权还是限制。根据我国《计算机管理条例》计算机软件的版权人拥有下列权利：发表权、hardness tester署名权、复制权、发行权、出租权、修改权、翻译权和信息网络传播权等专有权利。另外，软件版权人还有权将出署名权之外的其他专有权许可他人使用并获得报酬。当然，软件版权人也可以将全部或部分权利转让出去获得报酬。此外，条例还规定软件版权人为保护自己的权利技术措施或附加权利管理信息，其他人不得故意规避或破坏。版权法在授予和保护版权人权利的同时，也对这些权利做出了一定的限制。这样做的意义在于平衡版权人的权益及社会上科学文化的交流。这些限制主要有几方面的内容：保护时间的限制，比如权利的期限个人为死后50年，法人为创作完成后50年；软件附件合法持有者额外权利，比如将软件装入到计算机、led照明为存档而备份软件复制品及为让软件适应特殊的软硬件环境而对软件做一定成的修改；合理使用，比如个人的研究和学习使用他人软件不必经过著作权人同意，也无需支付报酬。开源软件的作者同样享有以上权利，其权利也受到版权法的限制，只不过权力与限制所表现的内容不同而已。
1. 精神权利
传统版权法精神权包括发表权、署名权、修改权及保护作品完整权。计算机软件与文学艺术作品有很大的区别，它是一种实用性工具，对权利人来说财产权的要求远比精神权利重要。即使是精神权利也往往包含经济利益的考量。因此，知识产权。在这里讨论软件权利人的精神权利，仅就事论事，撇开一些可能会将人引入误区的理论探讨。
发表权是将软件在某个时间公布于众的权利。这项权利只有一次，一经行使即告穷竭。一般来讲，开源软件在未发表之前的软件本身是私有软件，只有按开源软件定义的要求发表以后才可以说是开源软件。很多开源软件社区都是由其成员提供代码，再由专门的人员决定是否将这些代码集成到社区的开发版本。还没有形成正式版本或者根本就没有机会进入正式版本的代码，由于在社区已经公布于众，代码的提交应视为发表。
署名权是研发者表明身份以及在软件上署名的权利。软件的署名权关系到一般的版权法通常认为在软件作品上署名的人推定为软件作品的作者。[ 如《伯尔尼公约》第15条第1款。]署名权的行使与软件作者的确认有着直接关系，在作品上署名的人应该是作品的作者。开源软件的作者怎样确定呢？我国《软件条例》第三条规定，软件作者是指“实际组织开发、直接进行开发，并对开发的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人”。对开源软件的开发主要是独立的开源软件社区组织，如自由软件基金会、Apache基金会等。自然人将自己的私有软件以开源许可证发布出来，那自然人就是此款开源软件的作者。另外，有些软件商将自己创作的软件既按商业许可证发表又以开源许可证发表，那么此软件商也是开源软件版本的作者，不会因为将作品开源而丧失对软件的所有。
开源软件许可证对软件的经济权利相对于一般商业软件要求低很多，如此一来，署名权所代表的精神权利的意义显得突出起来。特别是对一些开源社区的个人贡献者，他们是毫无牟利动机的，有的仅仅就是一种对自己能力的表达，如果侵犯这部分人的署名权，无疑在一定程度上会影响开源社区的奉献积极性。署名权还有另一方面的内容，就是禁止他人假冒署名。如果对开源软件作了修改，大多数许可证会要求修改者必须对修改做出说明。如果对某款开源软件作了修改一般而言应该注明软件的原作者及相对于原软件所做的修改，不得影响原作者的声誉。
对软件的修改权，是指对程序或文档进行增补、删节或改变指令、语句前后顺序的权利。软件的修改一般有三方面的内容：纠正错误、增强功能及定制性修改。开源软件的修改权与一般私有软件差别非常大，因为开源软件要区分是否对所做的修改再发布。如果对开源软件的修改不进行再发布，这种修改是没有限制的。应为开源软件的定义明确要求开源软件必须保障使用者对软件修改或者生成衍生版本的自由。对软件修改的再发布，应该受到具体开源可证的制约。
保护作品完整权，是指保护作品不受歪曲、篡改的权利，这项权利包含防止恶意修改的意义。保护作品完整权是我国《著作权法》规定的精神权利，而在《软件条例》并没有规定这一权利。由于软件产品不同于文学艺术作品有强烈的人格色彩，所以其主要内容完全可以被包含在修改权内。
2. 财产权
软件的财产权根据我国《计算机软件管理条例》包括复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权及应当由软件权利人享受的其他权利，包括许可他人使用的权利和转让其拥有版权的权利。下面针对开源软件，逐一对各项权利做一分析。
复制权，是指将软件制作一份或多份的权利。复制权是软件经济权利中最重要的权利，是其他经济权利的基础。根据开源软件定义，开源软件权利人放弃对他人复制的限制，这是一项默示的权利。因为对软件的复制是软件用户进一步行为的前提，如果限制复制，连对软件的最基本的运行都谈不上。
我国《软件条例》的发行权就是通常所说的对软件发布的权利。按软件条例，此项权利是指，以出售或者赠与的方式向公众提供软件原件或者复制件的权利。开源软件的使用者可以在不改变原许可证的前提下向任何人提供该软件，包括赠与及销售。开源软件定义允许用户出卖自己获得的开源软件。只是在多数人能够免费获得情况下，出卖的价格不会太高。
翻译权，是指将软件所用的自然语言文字转换成其他自然语言的文字的权利。将软件的源代码用其他计算机语言重新编写不属翻译权的范畴。根据《关于伯尔尼公约议定书的有关问题》第31条第9款，此类行为是“改写”，英文为“alteration”。[ 参见应明、孙彦著《计算机软件的知识产权保护》，知识产权出版社2009年版，第73页]对于用不同计算机语言改写，有些开源许可协议如GPL是明确规定的，应属于软件的修改。对于开源软件的用户自己将原软件的自然语言翻译成其他语言，只要不是再发布，没有开源许可证予以禁止。如果将经自己翻译过的开源软件再发布，应注明翻译者身份，避免影响原版本的声誉。
出租权，是指有偿许可他人临时使用程序复制件的权利。对于传统的知识产权理论，有所谓“发行权一次用尽”原则，或者“首次销售”原则。其内容指，一项作品原件或复制件经版权人同意后，该作品的版权人对该原件或复制品的发行权已经使用枯竭。[ 参见应明、孙彦著《计算机软件的知识产权保护》，知识产权出版社2009年版，第81页]但计算机软件不同于传统的作品，其创作成本很高，复制成本极低，不授予软件权利人以出租权，无法保证软件被许可使用人非法扩散计算机程序。所以，我国《著作权法》特别规定对计算机软件和电影作品及类似摄制电影的方法创作的作品的出租权，这也是世界通例。当然，职务发明创造。计算机不是出租标的除外。开源软件通过许可协议将复制权、hardness tester再发布权都授予软件的使用者，更不用说出租权了。因此，开源软件的出租不受限制。
网络信息传播权，是指以有线或无线的方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利。互联网的发展为数字作品提供了新的传播方式，这一传播方式不涉及数字载体的转移，于不同于传统版权法中的广播权，因此对软件保护方面最新的版权法都有了这一新的权利。信息网络传播权实质上是复制权与发行权的统一，开源软件的定义将这两项权利都授予了软件用户。只要不是修改之后的再发布，没有那款开源许可证对此做出限制。
软件权利人还拥有许可他人行使专有权及转让版权的权利。我国《软件条例》规定，软件权利人可以许可他人行使其软件著作权的各项权利，并依照约定获得报酬。同时还规定，软件权利人可以全面或者部分转让其软件的著作权。这两项权利是软件权利人对外授权和转让自己权利的基础，是对软件权利人授权后的自然延伸。开源软件许可证正是基于前项权利而有了存在的必要。对于开源软件，转让权值得作进一步讨论。软件的专有权利的转让，意味着软件权利人对自己经济权利的让渡，之后便丧失了法律在这方面的保护。现实中，单纯软件转让的例子并不多，软件以许可为主。开源软件通过开源许可证按一定条件将部分专有权授予用户行使，但这不涉及权利的转让。但这并不能说，开源软件不能转让。开源软件的最初开发者原则上是开源软件的作者，根据著作权法依法享有对软件专有权利，当然可以转让自己的开源软件。只是已经按开源软件许可证授予用户的权利，用户当然可以依许可协议继续行使，甚至可以在原软件基础上开发出分支版本。
3.作品附加管理信息及措施受保护的权利
随着数字信息技术的进步，对软件的复制越来越容易，很多商业软件会采取一些措施限制这种未经授权的复制行为。我国《著作权法》、《软件条例》就规定，故意避开或者破坏权利人为保护其包括计算机程序在内的各种数字形式作品而采取的技术措施，故意删除或者改变作品权利管理信息，均属于侵权行为。《信心网络传播权保护条例》也对对数字作品所附加的技术保护措施和权利管理信息应受保护的权利的行使作了细致的规定。这些法律被称为“反规避法”，英文为“Anti-Circumvention Law”。
对此，自由软件基金会在GPL第三版中特别强调，这会因限制用户改变（change）软件的自由，是不可接受的。许可证第3条中约定，北京月嫂如果在该许可证发布下的某开源软件被用作版权技术保护措施，则《世界知识产权组织版权公约》及有关法律的禁止破解将不适用于该软件。在AGPL中也有同样的规定。这实际上是通过许可证的方式限制开源软件用于版权保护措施，因为允许对保护措施的破解并自由发布这一破解使得版权保护措施变得没有多大意义。其他开源许可证还没有相关的明确规定，但GPL第三版反映了开源界对版权保护措施的普遍态度。
值得注意的是，上海英展电子秤开源软件许可证只对当事各方产生约束力，无法约束第三方。开源许可证可以在一定程度上阻止开源软件被用作版权保护措施，但却不能对此普遍存在的与开源精神相违背的做法有根本性的改变。显而易见，如果版权保护措施不是开源软件，那么对此保护措施的破解即使是开源软件也是违背法律规定的。
（二）开源软件开发、使用中版权问题分析
1. 开源软件的版权归属分析
开源软件在开发技术上与一般的商业软件没什么不同，但大部分开源软件有着独特的开发模式和法律特征。社区开发是大部分开源软件的开发模式，这是一种被开源促进会创始人雷蒙德称之为“市集开发”的模式。这一开发模式可以减少软件开发的重复劳动，具有更好的质量控制、更低的维护成本的优势的同时[ 参见国际开源组织（IOSN）《自由开源软件通论》，联合国发展署亚太发展信息项目（UNDP-APDIP）出版。中译本1.1版，洛基开放文化实验室译，2003年出版。IOSN是联合国开发计划署的一个下属机构，旨在亚太地区推广开源软件、开放标准和开放内容。]，也带来了较一般商业软件不同的法律问题。在这些问题中，最基本问题的要数开源软件的版权归属了。根据开源软件具体开发者的不同，下面将分类论述。
（1）自然人与法人独立开发的开源软件的权属。
根据相关法律，软件的初始版权人应该属于作者，或者视为作者的法人或其他组织。我国《著作权法》第11条规定，“著作权属于作者，本法另有规定的除外。法人或其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并有法人或者其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者。”《软件条例》第5条也规定，“从事开发软件的公民、法人或者其他组织依法对所开发的软件享有著作权。”条例第3条规定，软件开发作者是指“实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织。”
对于自然人，开源软件的独立开发者就是软件作者。开源软件不会因为使用开源许可证而进入公共域，除非作者明确放弃自己的专有权利。对于法人组织开发的开源软件，软件专有权利通常属于该法人或其他组织。但在软件开发的过程中，常会出现法人与其职工个人关于软件的权属确定的问题，这涉及到职务作品判断及处理。
对于职务作品，按我国著作权法第16条规定，在不符合法定软件条件下，“公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品，著作权由作者享有，但法人有在业务范围内的优先使用权。”并且，“作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用方式使用该作品。”法定的条件是指，主要利用法人或其他经济组织的物质技术条件创作，并由法人或其他组织承担责任，或者是依法律法规、合同约定著作权由法人或其他组织享有。在此种情况下，著作权由法人或其他组织享有。《软件条例》第13条对此作了进一步规定，“符合以下三个条件之一的，著作权应归法人或其他组织享有：针对本职工作中明确指定的开发目标进行开发的、从事本职工作对结果能够预见的或自然发生的及主要利用法人及组织的资金、设备、未公开信息等物质技术条件并由法人或组织承担责任。”也就是说，为完成法人的工作任务而开发的软件未必由法人享有著作权。如果著作权由开发软件的自然人享有，法人将软件用开源许可证发布可能会侵犯软件作者的专有权。当然，在现在大多数的法人组织管理制度比较完善，一般不会出现类似情况，比如很多软件公司会与其员工签订软件归属协议确保单位对软件的专有权利。但还有另一种相对的情况需要注意。如果职务作品软件不是开源软件，而从事法人开发的自然人将自己开发的代码贡献到开源社区，这样很可能会侵害法人或其他组织对软件的专有权。这也开源软件的法律风险之一。
（2）开源社区软件权属
开源社区开发的软件应是合作作品。社区开发是开源软件的重要的开发模式和特点，即使是由个人或法人独立开发的软件以开源许可证发布后也常常会形成一个以该个人或企业为核心成员的开发社区。很多开源软件是由一些非营利的开源组织开发、维护着，以这些组织为基础也会形成众多的开源社区。在开源社区中各成员分享软件在开发过程中的代码，也为软件的优化做着各种贡献。成员们对软件不断进行测试，及时修正软件漏洞并提交改进软件的代码，而这些贡献会按一定的程序被选择集成到软件的新版本之中去。这样开源软件就不再是某个人或组织独立完成的了，而形成了一个合作作品。判断一项作品是否是合作作品的核心因素，主要看参与者是否有共同的创作意愿和创作者是否实际实施了实质性的创作行为。社区开发的开源软件完全符合这样的条件。
关于合作作品的权属确认，我国《著作权法》第13条规定，“两人以上合作创作的作品，著作权有合作作者共同享有。”也就是说，社区开发的开源软件的权属原则上应该由对开源软件做出实质性贡献的成员共同享有。另外，《计算机保护条例》第10条还规定，由两个自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。据此，开源软件的权属可以由其贡献者约定。这一约定既可以通过开源许可证本身规定，因为将贡献者代码集成到软件新版本中本身就是对软件修改的发布应受许可证约束。约定也可以在单独做出，比如在将某一贡献者代码集成到软件中去时与其签订一个授权许可确定软件的版权归属。以Apache基金会为例，在Apache社区，中开发者必须签署一份跟人贡献者许可协议，声明将所有贡献代码授权于基金会并保证对贡献代码的权属。
2. 开源软件权属变更
软件权利人可以将其全部或部分专有权利在一定条件下许可他人享用，亦可转让给他人。在实践中，企业之间的收购合并，也会导致软件权属的变更，会使软件发生如转让相同的法律效果。软件的转让意味着软件权利人完全丧失了其转让部分，而接收方则成为软件的后继权利人，因此，这对转让双方均会产生重要影响。开源软件是受版权法保护的软件，当然可以转让。不过，鉴于开源软件不同的权属，转让过程中应对区别对待所出现的问题。
对于由单个自然人或组织独立享有版权的开源软件，其转让相对简单，只要转让双方就转让权利的范围等相关事项达成一致，又没有违反法律强行性规定情形，法律不会干涉。对于合作作品，比如像很多开源软件权利声明“该软件权利属于所有贡献者”，软件的转让相对复杂。根据我国著作权法及软件条例规定，如果合作作品不能分割使用的，由双方共同行使著作权，并以协商一致的方式行使。如协商不一致，又无正当理由，任何一方不得阻止他方行使除转让之外的权利。可见，法律对合作作品的转让限制还是比较严格的。对于开源软件而言，如果合作者仅为有限几人，各方协商一致相对容易。可是大部分的开源软件的贡献者为数众多，对于来自不同国家、贡献大小不同、观点各异的贡献者协商一致几乎是不可操作的。因此，此类开源软件的转让极其困难。
开源软件转让还涉及另一件事，就是开源软件转让后软件的性质，即开源软件转让后是否仍是开源软件。前面已经讲过，开源软件的性质取决于开源软件的许可证。开源软件在转让后，其权利人如果继续保持原许可证，则开源软件性质不会改变；如果其权利人不再同意在开源许可证则开源软件就可能走向闭源。开源软件的权利人完全可以对自己的软件采用不同的许可证发行，包括私有软件许可证。当然，已经按开源许可证发布的原软件的使用者仍可以在原许可证基础上行使传播、修改及再发布修改版本等开源软件的权利，甚至可以形成软件的分支。值得注意的是，原软件的名称、所使用的商标等不在开源许可证授权范围内的项目应视具体情况予以调整。同时，由于现在的权利人已完全继受软件的权利，在标注软件权利人或贡献者时应该相应的将原权利人更换为新的权利人。转自：
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