.一、行为犯学说的分歧及评价

应该说，在传统刑法学中对行为犯的注意是很不够的，在大量的刑法学著作中，较少对之论述，只是在有关犯罪的分类或犯罪既遂形态章节中加以简要分析。因此，这决定了行为犯理论至今还是相当薄弱的，可谓众说纷纭，莫衷一是。在中外刑法学上，大致有这样几种认识：

1．行为犯，又称形式犯或举动犯。 它“不以发生一定之结果为必要”，而“以实行与构成要件该当之一定行为，而成立既遂罪，其行为不必对于法益构成侵害或危险为内容”。其对应犯罪是实质犯，其“犯罪构成以发生一定结果为要件，即其行为以对于法益构成侵害或危险为内容，故又称结果犯”；实质犯又可分为实害犯和危险犯两种，后者复分为具体危险犯与抽象危险犯〔1〕；

2．行为犯也是结果犯。 所谓结果是一种由意识所引起的外界一切变化，所有犯罪都必须有犯罪结果。因此，在刑法上就不分什么行为犯和结果犯了。另外有种解释认为，理论上没有必要区分行为犯和结果犯，因为行为犯中，行为和结果是同时发生的〔2〕；

3．行为犯，也称举动犯， 它是“指行为人只要单纯地实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无须发生一定的犯罪结果”〔3〕。这种观点还认为，结果犯与实害犯是同一的，http://5law.cn/info/a/sifa/jingjijiufen/2012/0602/244891.html。 由于危险犯也只要实施一定的行为，而无须发生一定的实害结果，所以，行为犯包括了危险犯；

4．行为犯不同于举动犯。“所谓行为犯， 是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。……二者的区别在于：举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态”〔4〕；

5．“行为犯也称举止犯， 是指只要实施刑法分则规定的某种危害社会的行为就构成既遂的犯罪形态。……行为犯的实质是法律将行为人实施犯罪的行为直接规定为犯罪既遂。”〔5〕这种观点还认为， 行为犯分两类：一是举止犯，即前述举动犯，二是过程犯，后者有未遂存在。

由此可见，刑法学界对行为犯的理解很不一致，这也导致了行为犯与其他类型犯罪的关系十分混乱的现象。笔者拟从以下几方面作一评析，以扬弃各派之学说，还行为犯一个清晰的面孔。

1．行为犯与举动犯。我们认为， 这种过细的区分是否必要和科学，刑事。实有值得研究之处。一般而言，着手犯罪是指开始实行犯罪。而所谓“开始”，时间是十分短暂的，有时很难将它与“开始”以后的行为明确区分开来，而且，一般只有某种危害行为“开始实行”一定“程度”，犯罪才有可能判断为既遂，并非单凭“着手”即能足以说明的。如：看看刑事。反革命宣传煽动罪即是如此。同时，从严格的法律意义上讲，“着手”只是开始实行犯罪的一个标志。如果把构成要件的行为看成一条线，那么，“着手”只是其起点而已，根本不可能成为犯罪既遂的标准。因此，将所谓的“举动犯”从行为犯中独立出来是不合适的，徒增理论之繁烦而已，上述第4种观点应予否定。

2．行为犯与结果犯。结果犯仅限于实害犯，还是也包括危险犯，在理论上至今尚未达成共识。但是，从法律上来看，实害犯和危险犯的既遂，均不能仅有符合构成要件的行为，尚需分别发生一定的实害结果和法定危险状态，这与行为犯有着根本的区别。因此，第3 种观点正是恰恰忽略这一点而将危险犯归入行为犯，其片面性是十分明显的，有违于行为犯的本质；同时，其对行为犯的定义也存在着很大的缺陷。若按照此定义，许多实害犯也将归入行为犯之中了。如：故意杀人罪，其构成犯罪也只要单纯地实施杀人行为即可，而无须发生死亡结果。这岂不与作者本意自相矛盾吗？另外，对于抽象危险犯，传统刑法理论将之与行为犯相区别，如第1种观点所主张。笔者认为， 这种认识是欠科学的，有必要加以纠正，对此将在第二部分详述。

3．行为犯与实质犯、形式犯。 实质犯和形式犯本是西方大陆法系国家对犯罪的一种分类，它直接来于资产阶级刑法理论中对犯罪概念的实质和形式意义上的理解，与其形式的构成要件观念是一脉相承的。我们认为，所有的犯罪均是实质性的，即侵害了刑法所保护的客体，形式上的犯罪是不存在的。因此，该种划分与我国的实际不相符合。同时，把行为犯称作形式犯，容易掩盖该种犯罪的本质，忽略对其社会危害性的认识。有人甚至认为，形式犯是“连抽象危险也谈不上的极轻的间接危险”〔6〕。如果那样，对其还有作为犯罪来处罚的必要吗？

对于否定行为犯划分的第2种观点， 实际上是刑法史上所谓广义结果论的直接体现，它无视行为与结果的

相对性，早已为现代刑法理论所抛弃，限于篇幅，对此不再赘述。相比之下，笔者基本赞同第5 种观点，但是认为，其对定义的表述有待完善，一些观点应加以修正，如：举动犯和过程犯的认识、行为犯未遂的存在等均有值得商榷之处，对此将在后面详细分析。