转：屈天问：导师对学生学位论文究竟有没有署名权？——对北京九州世初知识产权司法鉴定中心《专家意见书》的初步批评

发表时间：2008-8-25 23:30:00阅读数次： 228

时间:2008年8月23日 作者：屈天问（深圳大学） 来源:学术批评网

事情回放

一、学术批评

2008年5月1日，署名“师德”的“深圳大学法学院院长抄袭六篇研究生毕业论文——评叶兴平‘著’《国际争端解决机制的最新发展》”一文，在学术批评网发表。该文批评深圳大学叶兴平教授涉嫌抄袭其指导的六名研究生，署名为叶兴平“独著”的《国际争端解决机制的最新发展——北美自由贸易区的法律与实践》（法律出版社，2006年出版，以下简称《国》书）属于“著述”部分字数约23万字，其中有87%以上，即20万字以上，完全是剽窃抄袭六本叶本人指导的硕士生的硕士学位论文而成。

http:///article.asp?Newsid=9538&type=1001

二、学术甄别

2008年5月13日，深圳大学学术委员会发布公告，对《国际争端解决机制的最新发展——北美自由贸易区的法律与实践》一书开展学术甄别。

2008年7月24日，深圳大学学术委员会发布公告称，2008年7月14日，深圳大学学术委员会举行委员会议，经认真讨论，并经全体到会委员投票表决，一致同意由北京九州世初知识产权司法鉴定中心2008年7月7日出具的《专家意见书》中的专家意见，即：1、六位研究生是在指导老师的指导下分别完成硕士学位论文，应享有对其硕士学位论文的著作权。2、《国际争端解决机制的最新发展——北美自由贸易区的法律与实践》书中虽然有较大篇幅与六位研究生的硕士论文雷同，但结合本案事实分析，不宜认定该书为剽窃之作。3、《国际争端解决机制的最新发展——北美自由贸易区的法律与实践》书后记中“具有实质性贡献”的表述不能充分体现对学位论文著作权的尊重，属于作品使用不当。上述公告被刊登于“学术批评网”http:///article.asp?Newsid=9732&type=1006

2008年7月24日，深圳大学学术委员会在深圳大学校园网内，发布上述决议所依据的北京九州世初知识产权司法鉴定中心出具的《专家意见书》（京九司鉴中心[2008]知意字第059号，以下简称《专家意见书》）全文（见附件）。

三、最新发展

自深圳大学学术委员会作出相关决议后至今，深圳大学校方未再作出任何实体性处理措施，似乎有关决议已经是最后的处理意见。

对《专家意见书》的学术批评

查以上决议，除表达对《专家意见书》的认可以外，深圳大学学术委员会委员没有发表任何其他意见，以“一致同意”的方式，完全排除了自己独立评判的义务和责任。有关决议也未说明到会委员人数多少及表决方式（是无记名投票还是举手表决）。有鉴于此，现发表学术批评意见，从《专家意见书》的非法性，说明上述学术委员会决议正当性的不足。

一、《专家意见书》不具备表面真实性的形式要件

专家意见书是以发表意见的专家作为自然人的个人认知能力和个人品德为信用担保的文件。如果没有专家个人的存在，便没有所谓专家意见书的存在。所以，参加鉴定的专家在专家意见书中签字，或在专家意见书中列出姓名，是证明专家意见书真实性的必备前提。

《专家意见书》称：“根据委托事项，本中心成立由八名知识产权法学专家组成的专家组，对《国际争端解决机制的最新发展——北美自由贸易区的法律与实践》一书是否存在学术剽窃问题进行论证。专家组成员对委托方提供的材料进行判断分析，在充分论证的基础上形成一致的专家意见。”但是，在《专家意见书》中，既没有所谓八位专家的签名，也没有列出专家的姓名。因此，这份意见书到底是由何方专家、究竟有几位专家参加鉴定，外人是一头雾水，疑窦丛生。同时，《专家意见书》还称：“根据专家组意见撰写出专家意见书，经全体专家审核、鉴定中心复核后，加盖鉴定中心公章，送交委托方，至此完成全部专家论证工作。”

上述言辞进一步说明：《专家意见书》确实只有北京九州世初知识产权司法鉴定中心的盖章，没有专家意见的签名或列出专家的姓名。

北京九州世初知识产权司法鉴定中心只是一个组织，本身并无作为自然人的个人认知能力和个人品德信用，无法取代专家本人。即使这个机构是有资质的，撰写意见的人还必须有符合特别条件的资质。好比大学经教育部批准办学，在该校任教的每个老师还必须有教师证，法院判案，负责审理的法官必须有审判员资格一样。

法院判决须列明法官姓名，工商执照的签发须由工商局局长签名，专利权证书的签发须由知识产权局局长签名，民事诉讼中鉴定文书须由鉴定人个人签名，大学毕业证书须由校长签名，学生学位论文的评阅书以及科研成果的鉴定书必须有评阅人或者鉴定人的签名，任何律师出具的非诉讼文件，都必须同时由律师个人签名或列明律师姓名。从这些社会基本常识可见，作为自然人的签名或签发人姓名的列明，是保证文书表面真实性的形式要件。

因此，没有专家签名或列明专家姓名的意见，决不可能是真实的“专家意见”。本案的《专家意见书》，甚至连满足形式要件的表面真实性都不具备。

一个学术机构，本应具有对学术规范问题和学术伦理的的判断力，就此而言，学术结构本身就是专家机构，完全有能力自行进行学术甄别。向非学术机构咨询专家意见，有无必要，姑且不说，但是，花纳税人的钱，取得一个连表面真实性都不具备的《专家意见书》，以此作为学术甄别的依据，岂不荒唐！令人费解！

二、《专家意见书》对论文和国《书》雷同的事实认定基本正确

《专家意见书》认定，《国》书全书26.5万字中，其中约18万字（粗略统计）内容与某某某等六位研究生的硕士学位论文雷同。

这个事实认定基本正确，并与被举报的事实大致相符。经再次核对，《国》书全文书共26万字，除去该书第268页以后的附录及其后的参考文献，属于“著述”部分字数约23万字，这23万余字中，确有87%以上，即20万字以上，完全叶本人指导的硕士生的硕士学位论文雷同，基本一字不改。

同时，《专家意见书》认为，尽管叶兴平《国》书后记中关于学生“具有实质性贡献”的表述不足以充分体现学位论文的作者对《国》书中相关部分应当享有的权利，并且六位研究生共同出具的、由深圳大学向北京九州世初知识产权司法鉴定中心提供的“情况说明” 中，也未表明六位研究生在获知导师将他们的学位论文集中起来编著成书时已知悉不署其名。其署名方式与《国》书系多人创作的事实不尽相符。这个事实认定也是正确的。

三、《专家意见书》对学生享有各自学位论文著作权的判定正确

《著作权法》第十一条规定，著作权属于作者。创作作品的公民是作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《专家意见书》的判定结论之一，即，六位研究生应享有对其硕士学位论文的著作权，是正确的。

四、《专家意见书》法律适用不当，对导师行为不构成剽窃的判定错误

《专家意见书》的核心错误，集中体现在以下论述：“导师在方法上、思路上、规范上、表达上进行了悉心指导，提供了大量参考资料并对论文进行了反复修改，对学位论文的最终完成起到了至关重要的作用。这些论文的思想表达在相当程度上是导师的思想表达，离开导师的指导，学生是很难独立完成的。因此，此类学位论文的作品属性和版权归属具有多重性和复杂性，不能简单地视为一般完全由学生独立创作的作品。”（以下简称“关键段”）

这个论述至少存在六处明显的错误：

（一）《专家意见书》回避了正常的法律意见书的逻辑结构。论证“不是抄袭”的过程应当这样：首先，应说明“抄袭”的定义、特征和构成要件，然后，证明叶兴平的行为在某个方面不满足剽窃的构成要件，最后才可以得出“不是抄袭”的结论。但《专家意见书》中没有这样的大前提和小前提的论证，回避了正常的法律意见书的逻辑结构。

（二）陷学生于抄袭指导教师的不义，将导致学生学位论文被剥夺。《专家意见书》关键段结尾称：“学位论文不能视为学生独立创作作品”。这根本违反了国务院学位办有关学位论文必须具有独立性的规定，也违反了每个论文作者在其论文首页所做的独立性声明。实际陷学生于抄袭指导教师的不义，将导致学生学位论文被剥夺，也与《专家意见书》“学生享有论文著作权”的结论自相矛盾。

（三）协助和指导写作行为不能构成导师取得学生学位论文著作权的理由。《专家意见书》认定：1、叶兴平为六位研究生的学位论文写作提供了资料；2、六位学生的学位论文经过了叶兴平多次往返修改，以此证明，叶兴平对学生学位论文享有著作权。这个观点明显违反著作权法。

《著作权法》第十三条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。国务院《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条规定，著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。综合这两条，可以得出结论：没有参加创作，而为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作的人，不能成为作者而享有署名权。

从文责角度，指导教师也不能成为学生学位论文的共同署名人。否则，任何学位论文中的诚信声明就不能是学生一人的声明，而应当是学生与指导教师的联合声明。一般认为，学生在学位论文中如果存在抄袭现象，导师应当负责，但此时导师负担的责任性质是指导不力和失察之责，而不是承担抄袭责任。根据作者地位和文责对等原则，谁是作者，谁应对抄袭的作品负责。如果认定导师是学生论文共同作者，导师将潜在地成为抄袭者。在导师指导的学生学位论文中找到抄袭现象，导师就要承担抄袭责任。抄袭将导致一个学者学术生命受到重大打击，因此这种责任的性质是任何导师所不愿意承担的。但是，权责总是对等的，导师总不能既享受着作者地位，又不承担抄袭责任吧？

是否提供了论文意见建议，或提供了写作材料，就能成为学位论文共同作者？回答是否定的。导师的协助和指导与学生对学位论文完成的独立性并不矛盾。打个比方，孙海平的教练指导和刘翔独立完成110米跨栏并不矛盾。在学生学位论文写作过程中，学生的师兄弟师姐妹，他的同学，其他老师，甚至家长，都可能对学生的论文写作提供了指导或提供了部分甚至全部资料，假如有事前或事后证据证明这些事实的话，他们，这些同学、老师或家长是否有资格成为学位论文的作者？如果回答是肯定的，那就是说，除了导师的其他任何人都有资格和可能成为学位论文的共同作者。这是显然不能接受的社会后果。既然，其他人，哪怕实际上起到了导师的作用，不可以因为提供了论文指导或写作材料而取得共同作者地位，那为什么导师，哪怕只是名义上的导师，就可以呢？

叶兴平将六篇学生学位论文几乎原封不动地编入一书，在封面上清楚无误地写明“叶兴平著”，其行为特征完全符合法律上关于抄袭的外延和内涵。

（四）导师对指导学生学位论文享有著作权（特别是署名权）的判断，违反了学位论文的人身专属性，颠覆了学位教育的本质。《专家意见书》还称：“学生是论文的主要完成者”，这个论点完全错误，学位论文理应独立创造，学生要么是“全部完成者”，要么不是，不可能是“主要”完成者。如果有“主要完成者”，就必然有后“次要完成者”。导师有可能是“次要完成者”吗？回答是否定的。在许章润教授撰写的《学位论文的人身专属性》一文和杨玉圣教授《关于学术、学术批评与学术共同体——对话录》一文中，对学位论文的专属性、排他性已阐述清楚，不再赘述。http:///article.asp?Newsid=7903&type=1008

http:///article.asp?Newsid=9668&type=1000

对学位论文写作提供指导，提供写作资料，本是论文指导教师的义务和责任。哪个负责的指导教师不对学生进行悉心指导？如果对学生开展指导，就构成对学生论文著作权的享有，那么中国有2000万本科生，120万研究生，中国还要立著作权法吗？还需要有学术道德吗？

其次，《专家意见书》没有提到，被涉嫌抄袭的六位研究生是否同意叶兴平《国》书的署名方式。但从其对六位研究生的“情况说明”的引述看，六位研究生似乎默认现实，不打算追究叶兴平责任。这就产生另一个问题：学位论文的署名权是否可以转让。

学位论文的署名权不可以转让或共有。通俗地说，如果师生共享著作权，学生难道还要与导师分享学位？

学位论文的著作权与一般民事权利不同，也与一般作品的著作权不同，不允许权利人自行转让。学位论文具有证明学生学力的作用，是学位证书和毕业证书赖以存在的前提。换言之，学位论文的署名与学位授予挂钩，在学位论文上署名不仅是私权利，还是公法上的义务和责任。即便主观上当事人愿意转让这种特殊的署名权，客观上也不具有可转让性，除非当事人放弃学位。社会已经发展创造出一套认可体系来体现指导教师在学生学位论文中的贡献，比如论文列明其导师地位、统计导师的工作量并获得相应的报酬、学生论文赢得学术声誉或者学生取得事业成功时相应地给导师带来社会声誉等。这是导师应得的。除此之外，导师不得作任何他想。打个比方，刘翔创造了12秒88的成绩，孙海平作为教练付出了半生的心血，提供了大量技术和物质支持，也相应获得了国家和人民赋予的报酬和荣誉，但他也只能是这个成绩创造者的指导者，他本人不能站到比赛者的领奖台上去。即便是刘翔允许交换，也不可以；即便是刘翔邀请孙教练上台一同领奖，孙教练也不能上台领取奖牌。因此，在学位论文著作权处分这个问题上，不存在“你情我愿、不告不理”的可能，否则，将使得学术行贿行为正当化，颠覆学位教育的本质，使教师职业伦理彻底破灭。

抄袭是将他人的作品当作自己创作的作品发表的行为。其中的“他人”是指抄袭者以外的任何人，包括他的配偶、学生等。被抄袭的主体并没有限定。只要是明确有著作权的，抄袭了就是抄袭了，不论被抄袭者是谁，法律性质是完全相同的。法律和行政法规从来就没有也不可能规定导师抄袭学生的作品是允许的，因为这从根本上违反了平等保护的原则，而置广大学生于法律保护之外。

教师抄袭学生比一般的抄袭具有更大的社会危害性。第一，一般的抄袭有两个天敌。一是学术道德守望者，二是失窃者。而抄袭学生可能少了一个天敌，这可能会导致学术行贿现象的滋生。第二，中国有近2000万本科生，120多万研究生，可能受害的群体庞大，破坏师生伦理和社会伦理，造成恶劣的影响。第三，一定数量的学术群体在这方面具有原罪，他们往往会采取模临两可、不表态、同情、甚至公然支持的态度。第四，学生基于不能背叛师门的道德压力而不敢维权，不对导师的抄袭行为采取法律行动，甚至在事发后因为种种压力而为导师作违心的辩护，本案六位学生提供的“情况说明”就是这种情形。这样的法学硕士生连自己的权利都不敢伸张，能指望他们在自己的职业生涯中敢为为他人权利鼓与呼吗？

（五）《专家意见书》不遵守形式逻辑，偷换概念。关于学生对学位论文写作的独立性，《专家意见书》的语句明显不遵守形式逻辑。在“关键段”中，《专家意见书》先后称：“离开导师的指导，学生是很难独立完成的”。“学位论文不能视为学生独立创作作品”。后一句话观点的错误前文已论不提，这两句话之间看似有因果关系，其实不符合基本的语法和形式逻辑。前一句话实际已经承认：学生的论文就是在导师的指导下“独立”完成，“学生完成论文的独立性”和“导师的指导”两者是互相独立的。但是，后一句话却强调了学位论文的“不独立性”。自相矛盾。

著作权法保护的思想表达而不是思想本身。这两个概念的区别是著作权法的基础立足点之一，也被《专家意见书》提到，甚至在六位学生的“情况说明”中也只提到叶兴平参与了论文中思想的形成，却绝口不提“思想表达”。但是，在论证过程中，《专家意见书》却又偷换概念，用“思想表达”概念偷换“思想”概念。《专家意见书》称“本案的六篇学位论文所体现的观点和思想是导师和学生的观点和思想的集合”，在关键段里，这句话却变成了“这些论文的思想表达在相当程度上是导师的思想表达”。显然，这是将“学生的很多思想来自于导师”偷换为“这些论文的思想表达在相当程度上是导师的思想表达”，为导师享有著作权进行铺垫。真是“明修栈道，暗度陈仓”！

这实际上就是说，论文在“相当程度上”不是学生写的，而是导师写的，或者说，学生抄袭了老师，如果是这样，那么学生的著作权都谈不上，又何来“主要完成者”呢？

此外，学位论文的著作权和署名权是两个不同层级的概念，在《专家意见书》中也被混淆。本案中，学生写学位论文是为了完成导师的基金课题。根据《著作权法》第十七条，项目委托单位或培养单位、学校可以对学位论文有部分使用、改编或发行的著作权。可见，因所承担的项目不同，著作权可能具有多重性和复杂性，但这种多重性和复杂性主要表现在项目委托单位、培养单位或学校和学生个人之间权利的分配，而不是导师与学生个人之间权利的分配，同时，这种多重性和复杂性在署名问题上根本不存在，即无论如何使用、改编或发行，学位论文的署名总是单一的，不容分配的。因此，“学位论文著作权的多样性和复杂性”并不能推导出“学位论文署名权的多样性和复杂性”的观点，而本案讨论的，主要是署名权问题。

（六）《专家意见书》新造著作权“使用不当”的概念是没有法律依据的。《专家意见书》称，《国》书后记中“具有实质性贡献”的表述不能充分体现对学位论文著作权的尊重，属于作品使用不当。

这个判断新造了一个词“使用不当”，但却没有说明“使用不当”的定义，也拒绝说明“使用不当”与抄袭有什么区别。使用不当并不是一个外延和内涵清晰的法律术语，没有法律依据，更象一个文学委婉语。何谓“使用不当”？人们可以说抄袭、剽窃、盗印、篡改、侵占等等都属于“使用不当”，人们也可以把贪赃枉法的行为称为“权力使用不当”，把用刀行凶的行为称为“刀子使用不当”等等。

唯一与使用不当可能有关的是著作权合理使用，著作权中合理使用制度是指在法律规定或作者无保留相关权利的条件下直接无偿使用已发表的享有著作权的作品。值得注意的是，著作权的合理使用只限于著作权中的财产权部分，不适用于人身权部分。署名与合理使用根本没有关系。同时，导师将学生的学位论文以自己的署名公开出版印刷，这种行为也不符合《著作权法》第二十二条中的12项合理使用的行使方式，所以本案根本靠不上合理使用权这个概念。

即便导师与学生共同享有学位论文的著作权（前面已论该结论的荒谬），那么书上只署名导师一人显然是侵犯他人的权益，明显违法，想知道合理使用 。不是什么使用不当。如果导师不享有学生学位论文著作权，那么导师在以80%由学生论文构成的书作为自己的专著出版，则毫无疑问是赤裸裸的侵权行为，更加不能认为是使用不当。所以，《专家意见书》称叶兴平仅在《国》书的后记中认为学生对本书“‘作出实质性贡献’的表述不能充分体现对学生著作权的尊重”的说法是错误的。难道叶兴平教授的实际行为体现了对学生著作权的尊重？？只是没有充分尊重？更令人难以置信的是，《专家意见书》居然认为“叶兴平将某某某等六位研究生的学位论文的内容编入《国》书的行为并未违反相关法律规定，但是，为了更好地体现法律鼓励创作、尊重创作劳动的精神，为了进一步规范学术出版活动，叶兴平的行为不应效法和提倡。”既然你认为学生享有学位论文的著作权，又力图论证出导师似乎也享有这些学位论文的著作权，而且按照你的逻辑，学生是主要完成者，导师是次要完成者，那么，叶兴平在《国》书上只署自己一个人的大名还不违反相关法律的规定？署名上只署“次要完成者”的名，排除六位“主要完成者”的名，这还不算违反相关法律？你的理据和逻辑何在？？至于“叶兴平的行为不应效法和提倡”之表述，更是显示出为抄袭者做无理辩护的迫切心情和急不择言的荒谬。

五、《专家意见书》并不权威

学术委员会为了说明《专家意见书》的权威性，特别提到，出具这份意见书的九州世初知识产权司法鉴定中心具有“最高人民法院核准登记证和司法部备案司法鉴定许可证”。但这不能说明《专家意见书》的权威性。

“最高人民法院核准登记证”语焉不详。最高人民法院什么时候成了行政许可部门,能发“核准登记证”?是什么种类的“核准登记证”?如果最高人民法院核准登记某法律服务机构有权出具权威“法律意见”并受其拘束，那这个机构就成法院了，还要最高人民法院干什么？

本案出具的是“法律意见书”，而不是“司法鉴定书”，行为性质完全不同,“司法部备案司法鉴定许可证”的资质并在本案中没有任何意义。“司法鉴定行为”只涉及对特定事实问题的鉴定，而不能对法律问题发表意见，鉴定委托机构也不能将法律问题的判断权力和责任转由鉴定人行使。本案《专家意见书》涉及著作权法律的问题判断，而不仅是雷同事实问题的判断，九州中心出具意见书的行为，不是民事诉讼法意义上的“司法鉴定行为”，而是任何法律服务机构，包括全国所有律师事务所和知识产权服务公司，都有资格从事的“发表法律意见”的行为。这点从《专家意见书》的名称使用上，就可以看出来。对某一法律关系行为，任何法律服务机构都可以应委托人的请求“发表法律意见”，所有法律服务机构就同一问题发表的“法律意见”之间，可能完全不同，也都只能作为参考，不存在哪个更权威的问题。“发表法律意见”的行为出具的也就是一个参考意见，不具有法律约束力，即便是错的也不会被追究法律责任（即系，只要掏钱，可以帮你作出一个你想要的《法律意见书》）。“司法鉴定行为”是依法对某事实进行鉴定的行为，如果有错会被追究法律责任。学术委员会如果有基本法律常识，就不会被这种偷换概念的暗示所误导。学术委员会如果发挥学校法律顾问的积极作用，也不会在这个显而易见的常识问题上犯如此低级错误。

附：

北京九州世初知识产权司法鉴定中心《专家意见书》（京九司鉴中心[2008]知意字第059号）

专家意见书

京九司鉴中心[2008]知意字第059号

北京九州世初知识产权司法鉴定中心受深圳大学委托，对《国际争端解决机制的最新发展——北美自由贸易区的法律与实践》一书被举报学术剽窃问题组织专家进行论证，并出具专家意见。

一、委托方

名称：深圳大学

地址：深圳市南山区南海大道3688号

二、受托方

名称：北京九州世初知识产权司法鉴定中心

地址：北京市海淀区知春路6号锦秋国际大厦A18层

三、受托方资质

1、最高人民法院司法鉴定人名册公告（第30号）

2、司法鉴定许可证（证）

四、相关规范文件

1、《中华人民共和国著作权法》，2001年10月27日修正；

2、《高等学校知识产权保护管理规定》中华人民共和国教育部令第3号，1999年4月8日；

3、《高等学校哲学社会科学研究学术规范（试行）》，经教育部社会科学委员会2004年6月22日第一次全体会议讨论通过。

五、论证程序

1、审核材料

委托方深圳大学向我中心提交以下材料：

（1）《国际争端解决机制的最新发展——北美自由贸易区的法律与实践》一式三本；

（2）署名“深圳大学法学院教师”的“关于叶兴平严重学术剽窃行为的举报信”一式三份；

（3）某某某等六位研究生的硕士学位论文各一式三份；

（4）某某某等六位研究生学位论文原创性声明、学位论文版权使用授权书各一份；

（5）某某某等六位研究生共同出具的“情况说明”一式三分；

（6）叶兴平“关于深圳大学学术委员会甄别本人学术作品的陈述意见”一式三份；

（7）司法部“法治建设与法学理论研究部级科研项目”合同书一份；

（8）叶兴平关于《北美自由贸易协定》的四篇研究论文各三份。

2、成立专家组

根据委托事项，本中心成立由八名知识产权法学专家组成的专家组，对《国际争端解决机制的最新发展——北美自由贸易区的法律与实践》一书是否存在学术剽窃问题进行论证。

上述参与论证的全体专家不存在任何可能影响公正、客观出具专家意见的情形。全体专家承诺，对所论证的内容及接触的材料负有保密义务，不以任何形式公开、也不对外发表自己和其他参与人员的意见。

3、召开讨论会

专家组成员对委托方提供的材料进行判断分析，在充分论证的基础上形成一致的专家意见。

4、出具专家意见书

根据专家组意见撰写出专家意见书，经全体专家审核、鉴定中心复核后，加盖鉴定中心公章，送交委托方，至此完成全部专家论证工作。

六、作品对比

我中心接受委托后，将被举报的《国际争端解决机制的最新发展——北美自由贸易区的法律与实践》一书（以下简称“《国》书” ）与某某某等六位研究生的硕士学位论文进行详细对比。

《国》书由法律出版社于2006年9月出版，书号：ISBN7- 5036-6529-7/D?6246，署名：叶兴平著，版权页记载字数为265千字。全书分为引言、正文、结语、附录、参考文献、后记等部分，其中正文部分共八章。

第一章：投资者权利保护之演进

第二章：NAFTA实体规则的几个特点

第三章：投资待遇一般规则

第四章：征收与补偿

第五章：禁止业绩要求

第六章：NAFTA投资争端解决机制的特点与新实践

第七章：NAFTA投资争端解决机制的程序问题

第八章：NAFTA投资争端解决机制之挑战与前景

将《国》书正文内容与某某某等六位研究生的硕士学位论文进行对比的结果：

《国》书第一章标题为“投资者权利保护之演进“，其内容（第5~72页）与某某某学位论文《投资者权利保护之演进：NAFTA第11 章的新实践》（正文共57页）第2~55页的内容雷同之处约5.5万字。

《国》书第三章标题为“投资待遇一般规则——最惠国待遇、国民待遇及最低标准待遇”，其内容（第82~137页）与某某某学位论文《论NAFTA第十一章之外资待遇一般规则——最惠国待遇、国民待遇及最低标准待遇（正文共48页）第3~45页的内容雷同之处约4.2万字。

《国》书第四章标题为“征收与补偿”，其部分内容（第138~142页）与某某学位论文《〈北美自由贸易协定〉征收补尝条款与环境保护》（正文共44页）第15~18页的内容雷同之处约3500字。

《国》书第五章标题为“禁止业绩要求”，其内容（第147~196页）与李智慧学位论文《NAFTA的禁止业绩要求问题研究》（正文共45页）第3~43页的内容雷同之处约4万字。

《国》书第七章标题为“NAFTA投资争端解决机制的程序问题”，其内容（第212~253页）与某某某学位论文《北美自由贸易区投资争端解决机制（ISDM）——程序问题研究》（正文共44页）第3~42页的内容雷同之处约3.5万字。

《国》书第八章标题为“NAFTA投资争端解决机制之挑战与前景”，其部分内容（第260~264页）与某某某学位论文《NAFTA第十一章投资人诉国家仲裁制度探析》（正文共37页）第32~35页的内容雷同之处约3000字。

综上对比，《国》书全书26.5万字中，其中约18万字（粗略统计）内容与某某某等六位研究生的硕士学位论文雷同。

七、分析判断

1、相关事实

根据委托方提供的材料，专家组获知与本案相关的事实如下：

叶兴平，毕业于武汉大学法学院，获得法学博士学位。对国际争端问题的研究始于1990年，十几年来密切关注北美自由贸易区创设的投资争端解决机制对国际层面传统争端解决模式的发展和冲击。2001年，在对北美自由贸易区法律实践积累了大量的案例基础上，叶兴平正式开始了本项研究，先后发表过多篇论文。2005年1月，“国际争端解决机制的最新发展”获“司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目”立项，叶兴平为项目主持人。做为叶兴平指导的国际法学硕士研究生，某某某等六人均参与了上述司法部课题的研究，六人的学位论文均围绕该课题展开。

对于某某某等六人的学位论文的完成，该六人在“情况说明”中陈述有：“所有的论文均是在叶老师的指导下完成的，包括资料的搜集和甄别、基本观点的确定、内容的形成、研究风格和方法的统一”；“为了帮助大家做好各自的论文，叶老师将积累十几年的有关NAFTA的资料，加以筛选，制成光碟，毫无保留地发给每个人，差不多近千篇”；“因大家法学国际经济法功底较浅，加之每个人的刻苦程度不一，所以论文均经过了多次往返修改”；“叶老师实际上是这本探索性很强的书得以完成的核心，我们只是在老师的精心指导下在各自部分进行钻研。即使是我们各自的部分内容本身，很多基本的和重要的东西也来自于叶老师的思想、思考以及身体力行的指导与修改”。叶兴平在《国》书后记部分记述有“本书的最后完成，虽然著者在资料的收集与甄别、内容的确定、基本观点的形成、研究风格和方法的统一等方面发挥了主要作用，但仍然要归功于集体的努力。其中，某某某对第一章、某某对第四章、某某某对第五章、某某某对第七章、某某某对第八章都有实质性的贡献。”

某某某等六人的上述情况说明与叶兴平在《国》书后记中的说明没有矛盾之处。

2、关于学位论文的性质

专家组认为，学位论文是学生在指导教师的指导下完成的作品，该作品可以有自选课题、导师课题、导师指定课题等不同来源，也可能属于国家或单位的立项课题。学位论文的作品属性和版权因课题的来源、相关人员在作品完成过程中的分工及做出的贡献大小不同而不同。学生撰写学位论文，不同于一般作品创作，是一种培训学生的教学形式，是学生在校期间不可或缺的学习过程和学习阶段。在学生撰写学位论文的过程中，导师的指导起着至关重要的作用。特别是那种按照导师课题要求撰写的学位论文，其思想内容的表达，首先必须体现和尊重导师的思想和意见。本案涉及的学位论文是某某某等六人在导师叶兴平的指导下完成的作品，来源于深圳大学承担、叶兴平主持的司法部立项研究课题“国际争端解决机制的最新发展”，既属于国家的立项课题，也属于按照导师课题要求撰写的论文。该课题的研究内容是叶兴平熟悉且多年研究的领域。从论文的撰写过程可以看出，一方面，学生是论文的主要完成者，论文的著作权理应属于学生；另一方面，导师在方法上、思路上、规范上、表达上进行了悉心指导，提供了大量参考资料并对论文进行了反复修改，对学位论文的最终完成起到了至关重要的作用。这些论文的思想表达在相当程度上是导师的思想表达，离开导师的指导，学生是很难独立完成的。因此，此类学位论文的作品属性和版权归属具有多重性和复杂性，不能简单地视为一般完全由学生独立创作的作品。

3、关于学术剽窃

我国相关的法律法规、行政规章有许多禁止剽窃的规定，《著作权法》把在作品中引用他人作品必须“归认来源”作为一项法定义务加以规定。

国家版权局版权管理司在《关于如何认定抄袭行为给××市版权局的答复》（权司[1999]第6号），对抄袭行为的认定提出如下意见：著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念（为简略起见，以下统称抄袭），指将他人作品或者作品的片段窃为己有。抄袭侵权与其他侵权行为一样，需具有四个要件：第一，行为具有违法性；第二，有损害的客观事实存在；第三，和损害事实有因果关系；第四，行为人有过错，行为人的过错包括故意和过失。从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。

在学术界，人们对什么是学术剽窃，有大致相同的认识：就是使用他人作品的实质内容而“不认来源”，即不承认其实质内容来源于他人的作品，而把他人作品的实质内容当成自己的，这是剽窃最主要的属性。通常所说的学术剽窃，不仅指剽窃他人作品中的学术思想表达，还包括他人的学术观点和学术思想本身。

本案涉及的六篇学位论文“均是在叶老师的指导下完成的，包括资料搜集和甄别、基本观点的确定、内容形式、研究风格和方法的统一”。鉴于本案中导师与研究生在课题中指导与被指导的关系及导师在研究生学位论文完成中的重要作用，因此导师与研究生在论文完成过程中存在紧密的合作关系，本案的六篇学位论文所体现的观点和思想是导师和学生的观点和思想的集合，这些论文的思想表达在相当程度上是导师的思想表达，在本案中，导师对于六篇学位论文的使用不宜认定为著作权法所称抄袭、剽窃

4、关于学位论文的使用方式

叶兴平在《国》书后记中说明：“本书的最后完成，虽然著者在资料的收集与甄别、内容的确定、基本观点的形成、研究风格和方法的统一等方面发挥了主要作用，但仍然要归于集体的努力。其中某某某对第一章、某某对第四章、某某某对第五章、某某某对第七章、某某某对第八章都有实质性的贡献。”

专家组认为，尽管叶兴平《国》书后记中作了上述说明，在使用六篇学位论文之前已告之某某某等人，但后记中“具有实质性贡献”的表述不足以充分体现学位论文的作者对《国》书中相关部分应当享有的权利，并且委托方提供的“情况说明” 中也未表明某某某等人在获知导师将他们的学位论文集中起来编著成书时已知悉不署其名。其署名方式与《国》书系多人创作的事实不尽相符。

因此，虽然叶兴平将某某某等六位研究生的学位论文的内容编入《国》书的行为并未违反相关法律规定，但是，为了更好地体现法律鼓励创作、尊重创作劳动的精神，为了进一步规范学术出版活动，叶兴平的行为不应效法和提倡。

八、专家意见

1、某某某等六人在指导老师叶兴平的指导下分别完成硕士学位论文，应享有对其硕士学位论文的著作权。

2、《国》书中虽然有较大篇幅与某某某等六人的硕士论文雷同，但结合本案事实分析，不宜认定该书为剽窃之作。

3、《国》书后记中“具有实质性贡献”的表述不能充分体现对学位论文著作权的尊重，属于作品使用不当。

北京九州世初知识产权司法鉴定中心

二OO八年七月七日

（感谢屈天问先生惠寄）

学术批评网（）首发 2008年8月23日