转：屈天问：导师对学生学位论文究竟有没有署名权？——对北京九州世初知识产权司法鉴定中心《专家意见书》的初步批评

发表时间：2008-8-25 23:30:00阅读数次： 228

时间:2008年8月23日 作者：屈天问（深圳大学） 来源:学术批评网

事情回放

一、学术批评

2008年5月1日，署名“师德”的“深圳大学法学院院长抄袭六篇研究生毕业论文——评叶兴平‘著’《国际争端解决机制的最新发展》”一文，在学术批评网发表。该文批评深圳大学叶兴平教授涉嫌抄袭其指导的六名研究生，署名为叶兴平“独著”的《国际争端解决机制的最新发展——北美自由贸易区的法律与实践》（法律出版社，2006年出版，以下简称《国》书）属于“著述”部分字数约23万字，其中有87%以上，即20万字以上，完全是剽窃抄袭六本叶本人指导的硕士生的硕士学位论文而成。

http:///article.asp?Newsid=9538&type=1001

二、学术甄别

2008年5月13日，深圳大学学术委员会发布公告，对《国际争端解决机制的最新发展——北美自由贸易区的法律与实践》一书开展学术甄别。

2008年7月24日，深圳大学学术委员会发布公告称，2008年7月14日，深圳大学学术委员会举行委员会议，经认真讨论，并经全体到会委员投票表决，一致同意由北京九州世初知识产权司法鉴定中心2008年7月7日出具的《专家意见书》中的专家意见，即：1、六位研究生是在指导老师的指导下分别完成硕士学位论文，应享有对其硕士学位论文的著作权。2、《国际争端解决机制的最新发展——北美自由贸易区的法律与实践》书中虽然有较大篇幅与六位研究生的硕士论文雷同，但结合本案事实分析，不宜认定该书为剽窃之作。3、《国际争端解决机制的最新发展——北美自由贸易区的法律与实践》书后记中“具有实质性贡献”的表述不能充分体现对学位论文著作权的尊重，属于作品使用不当。上述公告被刊登于“学术批评网”http:///article.asp?Newsid=9732&type=1006

2008年7月24日，深圳大学学术委员会在深圳大学校园网内，知识产权。发布上述决议所依据的北京九州世初知识产权司法鉴定中心出具的《专家意见书》（京九司鉴中心[2008]知意字第059号，以下简称《专家意见书》）全文（见附件）。

三、最新发展

自深圳大学学术委员会作出相关决议后至今，深圳大学校方未再作出任何实体性处理措施，似乎有关决议已经是最后的处理意见。

对《专家意见书》的学术批评

查以上决议，除表达对《专家意见书》的认可以外，深圳大学学术委员会委员没有发表任何其他意见，以“一致同意”的方式，完全排除了自己独立评判的义务和责任。有关决议也未说明到会委员人数多少及表决方式（是无记名投票还是举手表决）。有鉴于此，现发表学术批评意见，从《专家意见书》的非法性，说明上述学术委员会决议正当性的不足。

一、《专家意见书》不具备表面真实性的形式要件

专家意见书是以发表意见的专家作为自然人的个人认知能力和个人品德为信用担保的文件。如果没有专家个人的存在，便没有所谓专家意见书的存在。所以，参加鉴定的专家在专家意见书中签字，或在专家意见书中列出姓名，是证明专家意见书真实性的必备前提。

《专家意见书》称：“根据委托事项，本中心成立由八名知识产权法学专家组成的专家组，对《国际争端解决机制的最新发展——北美自由贸易区的法律与实践》一书是否存在学术剽窃问题进行论证。专家组成员对委托方提供的材料进行判断分析，在充分论证的基础上形成一致的专家意见。”但是，在《专家意见书》中，既没有所谓八位专家的签名，也没有列出专家的姓名。因此，这份意见书到底是由何方专家、究竟有几位专家参加鉴定，外人是一头雾水，疑窦丛生。同时，《专家意见书》还称：“根据专家组意见撰写出专家意见书，经全体专家审核、鉴定中心复核后，加盖鉴定中心公章，送交委托方，至此完成全部专家论证工作。”

上述言辞进一步说明：《专家意见书》确实只有北京九州世初知识产权司法鉴定中心的盖章，没有专家意见的签名或列出专家的姓名。

北京九州世初知识产权司法鉴定中心只是一个组织，本身并无作为自然人的个人认知能力和个人品德信用，无法取代专家本人。即使这个机构是有资质的，撰写意见的人还必须有符合特别条件的资质。好比大学经教育部批准办学，在该校任教的每个老师还必须有教师证，法院判案，负责审理的法官必须有审判员资格一样。

法院判决须列明法官姓名，工商执照的签发须由工商局局长签名，专利权证书的签发须由知识产权局局长签名，民事诉讼中鉴定文书须由鉴定人个人签名，大学毕业证书须由校长签名，学生学位论文的评阅书以及科研成果的鉴定书必须有评阅人或者鉴定人的签名，任何律师出具的非诉讼文件，都必须同时由律师个人签名或列明律师姓名。从这些社会基本常识可见，作为自然人的签名或签发人姓名的列明，是保证文书表面真实性的形式要件。

因此，没有专家签名或列明专家姓名的意见，决不可能是真实的“专家意见”。本案的《专家意见书》，甚至连满足形式要件的表面真实性都不具备。

一个学术机构，本应具有对学术规范问题和学术伦理的的判断力，就此而言，学术结构本身就是专家机构，完全有能力自行进行学术甄别。向非学术机构咨询专家意见，有无必要，姑且不说，但是，花纳税人的钱，取得一个连表面真实性都不具备的《专家意见书》，以此作为学术甄别的依据，岂不荒唐！令人费解！

二、《专家意见书》对论文和国《书》雷同的事实认定基本正确

《专家意见书》认定，《国》书全书26.5万字中，其中约18万字（粗略统计）内容与某某某等六位研究生的硕士学位论文雷同。

这个事实认定基本正确，并与被举报的事实大致相符。经再次核对，《国》书全文书共26万字，除去该书第268页以后的附录及其后的参考文献，属于“著述”部分字数约23万字，这23万余字中，确有87%以上，即20万字以上，完全叶本人指导的硕士生的硕士学位论文雷同，基本一字不改。

同时，《专家意见书》认为，尽管叶兴平《国》书后记中关于学生“具有实质性贡献”的表述不足以充分体现学位论文的作者对《国》书中相关部分应当享有的权利，并且六位研究生共同出具的、由深圳大学向北京九州世初知识产权司法鉴定中心提供的“情况说明” 中，也未表明六位研究生在获知导师将他们的学位论文集中起来编著成书时已知悉不署其名。其署名方式与《国》书系多人创作的事实不尽相符。这个事实认定也是正确的。

三、《专家意见书》对学生享有各自学位论文著作权的判定正确

《著作权法》第十一条规定，著作权属于作者。创作作品的公民是作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《专家意见书》的判定结论之一，即，六位研究生应享有对其硕士学位论文的著作权，是正确的。

四、《专家意见书》法律适用不当，对导师行为不构成剽窃的判定错误

《专家意见书》的核心错误，集中体现在以下论述：“导师在方法上、思路上、规范上、表达上进行了悉心指导，提供了大量参考资料并对论文进行了反复修改，对学位论文的最终完成起到了至关重要的作用。这些论文的思想表达在相当程度上是导师的思想表达，离开导师的指导，学生是很难独立完成的。因此，此类学位论文的作品属性和版权归属具有多重性和复杂性，不能简单地视为一般完全由学生独立创作的作品。”（以下简称“关键段”）

这个论述至少存在六处明显的错误：

（一）《专家意见书》回避了正常的法律意见书的逻辑结构。论证“不是抄袭”的过程应当这样：首先，应说明“抄袭”的定义、特征和构成要件，然后，证明叶兴平的行为在某个方面不满足剽窃的构成要件，最后才可以得出“不是抄袭”的结论。但《专家意见书》中没有这样的大前提和小前提的论证，回避了正常的法律意见书的逻辑结构。

（二）陷学生于抄袭指导教师的不义，将导致学生学位论文被剥夺。《专家意见书》关键段结尾称：“学位论文不能视为学生独立创作作品”。这根本违反了国务院学位办有关学位论文必须具有独立性的规定，也违反了每个论文作者在其论文首页所做的独立性声明。实际陷学生于抄袭指导教师的不义，将导致学生学位论文被剥夺，也与《专家意见书》“学生享有论文著作权”的结论自相矛盾。

（三）协助和指导写作行为不能构成导师取得学生学位论文著作权的理由。《专家意见书》认定：1、叶兴平为六位研究生的学位论文写作提供了资料；2、六位学生的学位论文经过了叶兴平多次往返修改，以此证明，叶兴平对学生学位论文享有著作权。这个观点明显违反著作权法。

《著作权法》第十三条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。国务院《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条规定，著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。综合这两条，可以得出结论：没有参加创作，而为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作的人，不能成为作者而享有署名权。

从文责角度，指导教师也不能成为学生学位论文的共同署名人。否则，任何学位论文中的诚信声明就不能是学生一人的声明，而应当是学生与指导教师的联合声明。商标法 。一般认为，学生在学位论文中如果存在抄袭现象，导师应当负责，但此时导师负担的责任性质是指导不力和失察之责，而不是承担抄袭责任。根据作者地位和文责对等原则，谁是作者，谁应对抄袭的作品负责。如果认定导师是学生论文共同作者，导师将潜在地成为抄袭者。在导师指导的学生学位论文中找到抄袭现象，导师就要承担抄袭责任。抄袭将导致一个学者学术生命受到重大打击，因此这种责任的性质是任何导师所不愿意承担的。但是，权责总是对等的，导师总不能既享受着作者地位，又不承担抄袭责任吧？

是否提供了论文意见建议，或提供了写作材料，就能成为学位论文共同作者？回答是否定的。导师的协助和指导与学生对学位论文完成的独立性并不矛盾。打个比方，孙海平的教练指导和刘翔独立完成110米跨栏并不矛盾。在学生学位论文写作过程中，学生的师兄弟师姐妹，他的同学，其他老师，甚至家长，都可能对学生的论文写作提供了指导或提供了部分甚至全部资料，假如有事前或事后证据证明这些事实的话，他们，这些同学、老师或家长是否有资格成为学位论文的作者？如果回答是肯定的，那就是说，除了导师的其他任何人都有资格和可能成为学位论文的共同作者。这是显然不能接受的社会后果。既然，其他人，哪怕实际上起到了导师的作用，不可以因为提供了论文指导或写作材料而取得共同作者地位，那为什么导师，哪怕只是名义上的导师，就可以呢？

叶兴平将六篇学生学位论文几乎原封不动地编入一书，在封面上清楚无误地写明“叶兴平著”，其行为特征完全符合法律上关于抄袭的外延和内涵。

（四）导师对指导学生学位论文享有著作权（特别是署名权）的判断，违反了学位论文的人身专属性，颠覆了学位教育的本质。《专家意见书》还称：“学生是论文的主要完成者”，这个论点完全错误，学位论文理应独立创造，学生要么是“全部完成者”，要么不是，不可能是“主要”完成者。如果有“主要完成者”，就必然有后“次要完成者”。导师有可能是“次要完成者”吗？回答是否定的。在许章润教授撰写的《学位论文的人身专属性》一文和杨玉圣教授《关于学术、学术批评与学术共同体——对话录》一文中，对学位论文的专属性、排他性已阐述清楚，不再赘述。http:///article.asp?Newsid=7903&type=1008

http:///article.asp?Newsid=9668&type=1000

对学位论文写作提供指导，提供写作资料，本是论文指导教师的义务和责任。哪个负责的指导教师不对学生进行悉心指导？如果对学生开展指导，就构成对学生论文著作权的享有，那么中国有2000万本科生，120万研究生，中国还要立著作权法吗？还需要有学术道德吗？

其次，《专家意见书》没有提到，被涉嫌抄袭的六位研究生是否同意叶兴平《国》书的署名方式。但从其对六位研究生的“情况说明”的引述看，六位研究生似乎默认现实，不打算追究叶兴平责任。这就产生另一个问题：学位论文的署名权是否可以转让。

学位论文的署名权不可以转让或共有。通俗地说，如果师生共享著作权，学生难道还要与导师分享学位？

学位论文的著作权与一般民事权利不同，也与一般作品的著作权不同，不允许权利人自行转让。学位论文具有证明学生学力的作用，是学位证书和毕业证书赖以存在的前提。换言之，学位论文的署名与学位授予挂钩，在学位论文上署名不仅是私权利，还是公法上的义务和责任。即便主观上当事人愿意转让这种特殊的署名权，客观上也不具有可转让性，除非当事人放弃学位。社会已经发展创造出一套认可体系来体现指导教师在学生学位论文中的贡献，比如论文列明其导师地位、统计导师的工作量并获得相应的报酬、学生论文赢得学术声誉或者学生取得事业成功时相应地给导师带来社会声誉等。这是导师应得的。除此之外，导师不得作任何他想。打个比方，刘翔创造了12秒88的成绩，孙海平作为教练付出了半生的心血，提供了大量技术和物质支持，也相应获得了国家和人民赋予的报酬和荣誉，但他也只能是这个成绩创造者的指导者，他本人不能站到比赛者的领奖台上去。即便是刘翔允许交换，也不可以；即便是刘翔邀请孙教练上台一同领奖，孙教练也不能上台领取奖牌。因此，在学位论文著作权处分这个问题上，不存在“你情我愿、不告不理”的可能，否则，将使得学术行贿行为正当化，颠覆学位教育的本质，使教师职业伦理彻底破灭。

抄袭是将他人的作品当作自己创作的作品发表的行为。其中的“他人”是指抄袭者以外的任何人，包括他的配偶、学生等。被抄袭的主体并没有限定。只要是明确有著作权的，抄袭了就是抄袭了，不论被抄袭者是谁，法律性质是完全相同的。法律和行政法规从来就没有也不可能规定导师抄袭学生的作品是允许的，因为这从根本上违反了平等保护的原则，而置广大学生于法律保护之外。

教师抄袭学生比一般的抄袭具有更大的社会危害性。第一，一般的抄袭有两个天敌。一是学术道德守望者，二是失窃者。而抄袭学生可能少了一个天敌，这可能会导致学术行贿现象的滋生。第二，中国有近2000万本科生，120多万研究生，可能受害的群体庞大，破坏师生伦理和社会伦理，造成恶劣的影响。第三，一定数量的学术群体在这方面具有原罪，他们往往会采取模临两可、不表态、同情、甚至公然支持的态度。第四，学生基于不能背叛师门的道德压力而不敢维权，不对导师的抄袭行为采取法律行动，甚至在事发后因为种种压力而为导师作违心的辩护，本案六位学生提供的“情况说明”就是这种情形。这样的法学硕士生连自己的权利都不敢伸张，能指望他们在自己的职业生涯中敢为为他人权利鼓与呼吗？

（五）《专家意见书》不遵守形式逻辑，偷换概念。关于学生对学位论文写作的独立性，《专家意见书》的语句明显不遵守形式逻辑。在“关键段”中，《专家意见书》先后称：“离开导师的指导，学生是很难独立完成的”。“学位论文不能视为学生独立创作作品”。后一句话观点的错误前文已论不提，这两句话之间看似有因果关系，其实不符合基本的语法和形式逻辑。前一句话实际已经承认：学生的论文就是在导师的指导下“独立”完成，“学生完成论文的独立性”和“导师的指导”两者是互相独立的。但是，后一句话却强调了学位论文的“不独立性”。自相矛盾。

著作权法保护的思想表达而不是思想本身。这两个概念的区别是著作权法的基础立足点之一，也被《专家意见书》提到，甚至在六位学生的“情况说明”中也只提到叶兴平参与了论文中思想的形成，却绝口不提“思想表达”。但是，在论证过程中，《专家意见书》却又偷换概念，用“思想表达”概念偷换“思想”概念。《专家意见书》称“本案的六篇学位论文所体现的观点和思想是导师和学生的观点和思想的集合”，在关键段里，这句话却变成了“这些论文的思想表达在相当程度上是导师的思想表达”。显然，这是将“学生的很多思想来自于导师”偷换为“这些论文的思想表达在相当程度上是导师的思想表达”，为导师享有著作权进行铺垫。真是“明修栈道，暗度陈仓”！

这实际上就是说，论文在“相当程度上”不是学生写的，而是导师写的，或者说，学生抄袭了老师，如果是这样，那么学生的著作权都谈不上，又何来“主要完成者”呢？

此外，学位论文的著作权和署名权是两个不同层级的概念，在《专家意见书》中也被混淆。本案中，学生写学位论文是为了完成导师的基金课题。根据《著作权法》第十七条，项目委托单位或培养单位、学校可以对学位论文有部分使用、改编或发行的著作权。可见，因所承担的项目不同，著作权可能具有多重性和复杂性，但这种多重性和复杂性主要表现在项目委托单位、培养单位或学校和学生个人之间权利的分配，而不是导师与学生个人之间权利的分配，同时，这种多重性和复杂性在署名问题上根本不存在，即无论如何使用、改编或发行，学位论文的署名总是单一的，不容分配的。因此，“学位论文著作权的多样性和复杂性”并不能推导出“学位论文署名权的多样性和复杂性”的观点，而本案讨论的，主要是署名权问题。

（六）《专家意见书》新造著作权“使用不当”的概念是没有法律依据的。《专家意见书》称，《国》书后记中“具有实质性贡献”的表述不能充分体现对学位论文著作权的尊重，属于作品使用不当。

这个判断新造了一个词“使用不当”，但却没有说明“使用不当”的定义，也拒绝说明“使用不当”与抄袭有什么区别。使用不当并不是一个外延和内涵清晰的法律术语，没有法律依据，更象一个文学委婉语。何谓“使用不当”？人们可以说抄袭、剽窃、盗印、篡改、侵占等等都属于“使用不当”，人们也可以把贪赃枉法的行为称为“权力使用不当”，把用刀行凶的行为称为“刀子使用不当”等等。

唯一与使用不当可能有关的是著作权合理使用，著作权中合理使用制度是指在法律规定或作者无保留相关权利的条件下直接无偿使用已发表的享有著作权的作品。值得注意的是，著作权的合理使用只限于著作权中的财产权部分，不适用于人身权部分。署名与合理使用根本没有关系。同时，导师将学生的学位论文以自己的署名公开出版印刷，这种行为也不符合《著作权法》第二十二条中的12项合理使用的行使方式，所以本案根本靠不上合理使用权这个概念。

即便导师与学生共同享有学位论文的著作权（前面已论该结论的荒谬），那么书上只署名导师一人显然是侵犯他人的权益，明显违法，不是什么使用不当。如果导师不享有学生学位论文著作权，那么导师在以80%由学生论文构成的书作为自己的专著出版，则毫无疑问是赤裸裸的侵权行为，更加不能认为是使用不当。所以，《专家意见书》称叶兴平仅在《国》书的后记中认为学生对本书“‘作出实质性贡献’的表述不能充分体现对学生著作权的尊重”的说法是错误的。难道叶兴平教授的实际行为体现了对学生著作权的尊重？？只是没有充分尊重？更令人难以置信的是，《专家意见书》居然认为“叶兴平将某某某等六位研究生的学位论文的内容编入《国》书的行为并未违反相关法律规定，但是，为了更好地体现法律鼓励创作、尊重创作劳动的精神，为了进一步规范学术出版活动，叶兴平的行为不应效法和提倡。”既然你认为学生享有学位论文的著作权，又力图论证出导师似乎也享有这些学位论文的著作权，而且按照你的逻辑，学生是主要完成者，导师是次要完成者，那么，叶兴平在《国》书上只署自己一个人的大名还不违反相关法律的规定？署名上只署“次要完成者”的名，排除六位“主要完成者”的名，这还不算违反相关法律？你的理据和逻辑何在？？至于“叶兴平的行为不应效法和提倡”之表述，更是显示出为抄袭者做无理辩护的迫切心情和急不择言的荒谬。

五、《专家意见书》并不权威

学术委员会为了说明《专家意见书》的权威性，特别提到，出具这份意见书的九州世初知识产权司法鉴定中心具有“最高