要点提示代位权制度的设立目的在于防止债务人管理自有财产的不当不作为，从而避免其担保财产出现减少的危险。当债务人死亡时，其原先怠于行使权利的消极状态终止，故被代位人死亡后的债权人代位权应当终止；代位权适用也不能随意扩张，遗产接收人不能被认为是被代位人而适用代位权的有关规定。村民委员会是目前中国无人继承又无人受遗赠遗产的最合适的遗产管理人，在没有相关法律规定的情况下，人民法院可以指定其担当遗产管理人，并规制相应的权利、义务、责任，管理费用优先从遗产中扣除。

[案情]

原告：蒋某。
被告：李某。

2007年1月4日，曹某因经营所需向蒋某借款人民币10万元。同年12月21日，曹某将其妻子、母亲、岳母杀死后随即自杀身亡。12月24日，李某在接受公安机关调查该起凶杀案原因时承认：其于2006年5月因买地向曹某借款人民币10万元，并于2007年12月初被曹某催还过，其已允诺曹某于2007年年底归还。嗣后，曹某之子明确表示放弃继承，曹某无其他第一顺序继承人和第二顺序继承人，曹某居住地的金山村村民委员会(以下简称金山村委会)负责接收曹某的厂房、设备等遗产并清偿了部分债务。蒋某获悉曹某死亡后，向金山村委会申报了上述债权，并告知金山村委会有关李某向曹某上述借款一事。事后，金山村委会未向李某主张此笔遗产债权，蒋某也未从金山村委会处分得遗产清偿款。2008年6月26日，蒋某对李某提起本案诉讼。

另查明，曹某及其妻子、母亲、岳母均为金山村委会村民。

原告蒋某诉称，曹某向其借款人民币10万元已到期，而被告李某向曹某借款人民币10万元亦已到期，但曹某怠于向被告李某主张债权权利。现曹某死亡，继承人之子放弃继承，接管曹某遗产的金山村委会又怠于清算，致使其对曹某的债权存在难以实现的可能，其要求代位曹某或金山村委会向被告李某主张曹某对被告李某的债权人民币10万元。

被告李某辩称：原告蒋某行使代位权缺乏必要条件，要求驳回原告蒋某的诉讼请求。

审理中，被告李某确认，其对曹某的借款于2007年5月到期，因资金紧张且双方是多年好友，故拖欠至今，亦未与曹某讲明原委。

[审判]

江苏省苏州市吴中区人民法院经审理认为，曹某死亡后，其生前财产包括债权债务均应纳入遗产范围进行清算。曹某生前是否怠于向被告李某行使债权权利及金山村委会接管曹某遗产后是否怠于清算，均不成立代位权，故原告蒋某的代位权请求不予支持。相比看要约的撤销 。判决：驳回原告蒋某的诉讼请求，案件受理费由原告负担。

[评析]

本案是一起代位权纠纷，首先面对的两个棘手问题是：1、被代位人死亡是否还能成立债权人代位权? 2、金山村委会接收遗产但不清算，遗产债权人的债权实现存在危险时，遗产债权人能否代位金山村委会对遗产债务人行使代位权?进而还引发村民委员会管理无人继承又无人受遗赠遗产的一系列问题。本文欲从代位权的设计本义、无人继承又无人受遗赠遗产制度的相关原理与法律规定，谈谈对本案的一些看法。

一、被代位人死亡后的债权人代位权应当终止

1、被代位人死亡不成立债权人代位权。

一种意见认为，被代位人死亡，即没有了可以代位的对象，债权人的代位权也就无从说起，所以代位权不成立。另一种意见认为，法律没有规定被代位人死亡后债权人就不可以行使代位权，只要被代位人怠于行使债权权利并危及债权人的债权实现，债权人就可以行使代位权。债权人是否行使、何时行使代位权，由债权人决定，只要债权人在应当或已经发现债务人怠于行使债权权利后两年内行使，法律应当不设障碍。

笔者同意第一种观点。理由是：首先，从法律关系来说，债权人代位权是债权人以自己名义行使债务人的实体权利，属于类似形成权中的管理权。债权人与次债务人的法律关系是以债务人与次债务人的原生法律关系为基础构建的，当债务人死亡时，债务人与次债务人的法律关系即终止，债权人也就无法代位债务人而与次债务人发生关系。其次，被代位人死亡仍赋予债权人代位权，与代位权的设计原理不符。史尚宽先生认为，债务人之一般财产为债权人之一般担保，民法为防止其财产之不当减少，而确认有债权人代位权及债权人撤销权两种手段。前者在于债务人听任其一般财产之减少时，债权人代债务人请求防止其减少之处置；后者在于债务人积极的为减少其一般财产之行为时，夺去该行为效力而防止其减少。两者皆系债权人基于债之效力对于债务人以外之人所及之一种法律的效力，故称为债之对外效力。也就是说，代位权制度的设立目的在于防控债务人管理自有财产的不当不作为，这种不当不作为以危及债权人债权实现为界限。债务人死亡，其原先怠于行使权利的消极状态即终止，代位权也就丧失了设计的基本理念和运作的必要性，债权人完全可以通过向继承人申报债权而实现债权。所以，债务人死亡，债权人对该债务人的代位权只能终止。

2、金山村委会接收遗产但不追讨遗产债权，遗产债权人也不能代位金山村委会对遗产债务人行使代位权。

有意见认为，债务人是相对的，当原债务人死亡后，http://5law.cn/info/a/sifa/jingjijiufen/2012/0525/244599.html。其继承人或遗产接收人就成为具有债务人地位的一种准债务人。如果金山村委会怠于管理遗产并危及遗产债权人的债权实现，法律又没有可供遗产债权人实现债权的救济途径，那么，在这种情况下(如果其他代位权条件均成立)，可以视金山村委会为准债务人而准许遗产债权人代位金山村委会向遗产债务人行使代位权。

笔者认为，不能随意扩张代位权的适用。代位权是有严格限定的一项制度设计，代位权中的被代位人必须是真正的债务人，随意扩张只会导致合同制度的破坏。二者相比，合同制度是基础，代位权制度是补充。金山村委会接收无人继承又无人受遗赠遗产是依据法律规定而为，属于纯利益获取，而该遗产是否由其清算和管理，在法律没有相应规定的情况下，不宜直接认定金山村委会有清算和管理的义务，并因此形成怠于主张权利之责。

因此，曹某死亡的事件在法律上只能发生终止蒋某行使代位权权利的效果，蒋某不能以代位权方式直接向被告李某主张债权。

二、村民委员会可以担当无人继承又无人受遗赠遗产的管理人

驳回原告蒋某的代位权诉讼请求，并不等于纠纷的解决，并且由于法律没有对遗产接收人是否有义务向遗产债权人清偿遗产债务做出规定，实践中很可能会导致原告蒋某投诉无门。那么，原告蒋某的债权权利该如何实现，这是法院应该向原告蒋某释明的一个问题。笔者认为，法院可以指引原告向金山村委会主张本案债权，其需要克服的相关难题是：合同。

1、金山村委会可以接收本案遗产，但必须清算遗产债权债务。

根据继承法第三十二条规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”村民委员会是群众性自治组织，当然属于集体所有制组织。本案曹某及其妻子、母亲、岳母均为金山村委会村民，如果本案遗产确为无人继承又无人受遗赠的遗产，那么，金山村委会成为遗产接收人当无疑问。但是，金山村委会接收遗产前，首先需要解决本案遗产是否属于无人继承又无人受遗赠遗产这一前置问题。国外在这个问题处理上，一般均规定要经过公告程序，如瑞士民法规定继承人搜索公告为一年。我国法律目前还未见相关规定，国内学者有主张搜索继承人公告为一年的见解。笔者亦持相同意见，认为应在死者居住地和国内主流报纸进行继承人搜索公告，公告期为一年；公告一年后，如果遗产仍无人承认的，可以认定为无人继承又无人受遗赠的遗产。从本案来看，当曹某之子表示放弃遗产继承后，法院需要得到该子放弃继承的书面意见，然后进一步查明除该子以外的其他第一、第二顺序继承人或受遗赠人，一旦发现有符合法律规定的继承人或受遗赠人，均要征询其对遗产继承或受遗赠的意见，并以书面形式予以固定。放弃继承或受遗赠的，或者虽然接受继承、遗赠但尚有多余遗产的，在通过上述公告期后仍无人承认的，才能将本案遗产认定为无人继承又无人受遗赠的遗产。

其次还有一个前置问题要解决，那就是接收遗产前是否需要清算?亦即是否需要追讨债权、清偿债务?继承法第三十三条第一款规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”这说明，继承遗产必须清偿债务。其实，清偿债务仅仅属于遗产清算中的一个方面，遗产清算还应包括债权追讨及与之相关的诸如遗产登记、债权追讨、为保存遗产的必要处置、公告、移交等遗产管理行为。无人继承又无人受遗赠遗产情况下，遗产接收人同样也回避不了这些问题。遗产接收人需要追讨遗产债权、清偿遗产债务的理由是：继承的客体是被继承人在财产上的权利义务(身份关系的权利义务关系除外)，其权利包括无形财产、物权、遗体遗骨、债权、形成权等；其义务即债务，其构成了遗产消极财产的一部。接收遗产，性质上也是一种继承，法国、德国民法就是将国家视为最后顺序的法定继承人。所以，国家或集体所有制组织真正可以接收的遗产只能是偿还债务后剩余的净资产。遗产接收人可以放弃债权追讨，但以不因此妨碍遗产债权人实现债权为前提条件。

引发的相关问题是：无人继承又无人受遗赠的遗产情况下，接收行为与清偿债务行为二者该如何安排次序?即是先清偿后接收，还是先接收后清偿?我国法律未对此作出规定，即便是遗产的继承与清偿次序也未作出规定。对此问题，世界各国有两种不同主张，德国、瑞士等国家规定非经先清偿遗产债务，不得进行遗产分割；法国、日本则不以清偿死者债务作为遗产分割的要件。在我国理论界，学者多主张先清偿债务后继承。笔者认为不妨可以参照适用，即无人承认之遗产应适用先清偿后接收原则予以处理；但是，如果在遗产清算公告和已知债权人通知后又出现债务人要求清偿债务的，则遗产接收人不负清偿责任。例外情况是，死者生前扶养的没有劳动能力又没有生活来源的人，可以不受限制。

2、金山村委会可以担当无人继承又无人受遗赠遗产的清算人和管理人。

支持者认为，由金山村委会担当本案遗产的清算人和管理人更为合适。其理由是：在相关继承人或受遗赠人放弃继承、受遗赠后，金山村委会成了与死者关系最为密切的关系人，符合最密切联系原则的法益取向。金山村委会在其自治区域内，公信力较强，有能力应对一些复杂情况。财产归属的集体所有性质决定了金山村委会清算和管理遗产会比其他人更为公道。反对者认为，无人继承又无人受遗赠遗产的情形下，村民委员会不宜担当遗产管理人。主要原因是：国家或集体所有制组织作为死者遗产的最终获得者，在角色上与遗产管理者存在利益冲突，即法理上存在利害关系，应当予以回避。国外一般都将遗产的归属者与遗产管理者相脱钩。德国民法规定，对遗产主张权利时，遗产法院应选任遗产保护人。瑞士民法则由主管官署管理，通常委托公证人或私人为之，称为遗产管理人。日本民法则规定由家庭裁判所依利害关系或检察官请求，选任遗产管理人。我国台湾地区“民法”则委于亲属会议选任遗产管理人。

笔者倾向由金山村委会担任遗产清算人和管理人。除了上述支持者的观点外，还有以下理由：通常情况下，无人继承又无人受遗赠遗产的死者多为五保户或丁克家族，其很多生产、生活事宜通过所在的单位或组织进行联系、处理、照料，所以这些单位和组织比其他人对死者的情况更为了解。随着我国城市化进程的发展，乡土社会逐渐淡出，第一、第二顺序继承人以外的其他亲属间的交往势必越来越少，而兼具社区服务职能的死者生前所在单位或组织却掌握了与遗产清算和管理职务更相近的优势。遗产管理的目的在于及时、公平、顺利地实现遗产流转，在无人愿意或多人争当遗产清算人和管理人的情况下，有且只有死者生前的组织才能及时、有效、妥善处理遗产，除此以外，在目前的中国国情下，尚没有成熟的人选足以担当此角色。遗产接收人角色虽然与遗产清算人和管理人存在冲突，但并不会减损遗产管理的效能，因为从遗产收归自身的角度看，其只能更加积极地去追讨债权，审慎地清偿债务，这与继承人管理遗产是一样的道理。国外选任遗产清算人和管理人的做法，我国可以尝试，比如，在死者继承人以外的亲属中选任或委任村内有威望的人担任遗产清算人和管理人，但这需要有相应的条件。不管怎样，死者生前所在组织可以担当遗产清算人和管理人。

3、金山村委会清算和管理遗产可以成为一种义务，并因此课以责任。

如果上述拙论可以成立，则金山村委会的这种清算和管理遗产的行为能否成为一种义务?有人认为，根据权利义务相一致原则，既然金山村委会是最终利益的获得者，当然有义务对遗产负责清算和管理。笔者认为该理由不能成立。理由是：该遗产在清算和管理后是否有剩余尚属不确定，如果可以预计遗产最终没有剩余，似乎金山村委会就有权拒绝清算管理，这显然不合道理。无人继承又无人受遗赠遗产归金山村委会所有是依据法律规定得出的结论，不是清算和管理遗产的法律后果，不存在附加义务或条件的说法。所以，以权利义务相一致原则推定金山村委会有义务对无人继承又无人受遗赠之遗产进行清算和管理是不妥当的。然而，无人继承又无人受遗赠遗产必须有人来清算和管理。笔者认为，在没有法律规定的情况下，法院可以指定金山村委会对该类遗产进行清算和管理。理由是：由金山村委会担负这一义务，符合义务的产生原理，即公共利益和公共秩序的要求，这也与村民委员会的职能相吻合。法院的决定从本质上说就是一种法律，是针对特定主体规制权利义务的法律。指定义务不等于自负清算和管理遗产的开支，金山村委会清算和管理遗产的费用，可以优先从遗产中扣除。由村民委员会担当遗产管理人角色，是由我国目前诉讼体制和国情决定的必然结果。

有义务就会有相应责任，而衡量履行义务是否适当的标准是追究责任的前提。金山村委会清算和管理遗产的适当性以与自己财产尽同一注意义务即可。如果金山村委会疏于管理，造成遗产流失或毁损，就有责任进行赔偿。

根据上述推演，法院可以建议原告蒋某向金山村委会主张遗产债权。如果金山村委会懈怠清算和管理并造成损失，可以责令其予以相应赔偿。

作者单位：江苏省苏州市吴中区人民法院